Solo il Trust salva la Farmacia

Solo il Trust salva la Farmacia   

Mi viene sottoposta una circolare, non meglio datata, diramata dall’Ordine dei Farmacisti di Bologna con la quale comunica ai suoi iscritti, esortandoli, di diffidare dello strumento giuridico di destinazione patrimoniale quale il Trust, invitando vieppiù un collega -Disponente di un Trust- a recedere, ciò in quanto pericoloso e inadeguato, secondo quanto affermato nei diversi pareri legali acquisiti per l’occasione.

Orbene, mi dispiace contraddire il Presidente, ma la verità risulta essere diametralmente opposta ossia esattamente il contrario di quel che afferma seppur riveniente da pareri professionali.

Chi scrive, è un (comune) professionista economista perfezionato in Diritto dei Trusts e perciò stesso impegnato a trattare la materia sia dal punto del Diritto che da redattore di Atti negoziali di Trust e non ultimo sostenitore convinto delle peculiarità intrinseche che tale strumento involge più di ogni altro analogo (ma non uguale) istituto  del nostro ordinamento e ciò in forza di un polimorfismo che solo esso possiede, per essere, si badi bene, di concezione civilistica, ossia romano-germanistica, sebbene possa sembrare il contrario, ma massivamente utilizzato e rafforzato nelle giurisdizioni di Common Law, le quali, non devono indurre a farci pensare che il nostro ordinamento non le riconosca; tanto più oggi, con la ratifica del nostro Parlamento della “Convenzione dell’Aja del 1985 sul riconoscimento del trust” resa esecutiva a partire dal 1992. Conseguentemente in Italia l’istituto del Trust è divenuto ordinamentale e come tale legittimato a dispiegare i suoi effetti.

Con buona Pace del Presidente dell’Ordine di Bologna non ho potuto fare a meno di notare un certo terrore nei concetti esposti nella circolare in commento, peraltro confusi, perentori e contraddittori non per sua colpa evidentemente -me ne guarderei bene dal fare simili illazioni se non mi fossi accorto che sono frutto di difettose comunicazioni e quasi certamente libere interpretazioni-.

Anzi, il mio intervento è teso  a mettere in luce le vere peculiarità che il Trust involge le quali non possono essere altro che pregevoli pel sol fatto di essere voluto dal Disponente il quale imprime liberamente (assistito da validi e perfezionati professionisti del diritto del trust) le sue regole e non già quelle di altri; il Trust non è un contratto tipo al quale si deve aderire, spesso accade anche contro la propria volontà, perché costretti dagli eventi; il Trust lo si istituisce per un fine che involga in se la meritevolezza della tutela legale e non già per imposizione di qualcuno;  per quanto difficile sia comprendere il Diritto del Trust in poche righe, occorre sapere che trattasi di un istituto innovativo nel panorama interno al punto di essere stato fonte di importanti ispirazioni del nostro legislatore nel momento in cui ha introdotto nel codice civile il nuovo Articolo 2465/ter:“Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche” il quale, a ben vedere, è lungi dall’essere un Trust, infatti, autorevole dottrina afferma che trattasi di “frammento di Trust” e non un Trust, il che porta a ritenere ragionevolmente che un Trust, istituito secondo la Convenzione de l’Aja, riesce meglio laddove non arrivi il citato Articolo 2645/ter, ma anche il Fondo Patrimoniale di cui all’art. 167 C.C., ma anche i Patrimoni destinati ad uno specifico affare di cui all’Art. 2447/bis e seguenti del C. C..

In tale innovativa disposizione è evidente il riferimento ai patrimoni destinati creati con figure atipiche, primo fra tutti il Trust, il quale peraltro ottiene sempre più maggiore riconoscimento all'interno del nostro ordinamento potendo venire in essere (secondo l’art 2 della Convenzione de l’Aja) allorché un soggetto affidi determinati beni sotto il controllo di un soggetto giuridico o fisico, denominato Trustee, (amministratore fiduciario). La caratteristica principale di tale negozio, atipicamente formato, consiste nel fatto che i beni in esso disposti formano un patrimonio segregato e giuridicamente autonomo rispetto a quello personale o familiare del Trustee.

Invero, volendo considerare il bicchiere mezzo pieno, il “Trust Farmacia” giunge quanto mai provvido per il settore farmaceutico e illuminante per i titolari di farmacia e ciò in forza di quella peculiarità intrinseca dell’istituto in forza della quale viene raggiunto il chiesto requisito Amministrativo, più unico che raro, della congiunzione, possesso del titolo-proprietà dell’azienda, ai fini del rilascio del nulla osta per l’esercizio professionale dell’attività di Farmacia.    

Leggendo la circolare in commento, si evidenzia incontrovertibilmente che non sono state esposte in maniera esaustiva ed esauriente le peculiarità intrinseche di tale istituto, rappresentando impropriamente aspetti spregievoli che peraltro non gli sono propri, semmai risulta essere il contrario e ciò in forza del fatto che il dominus di un istituendo Trust è colui il quale intende raggiungere un fino o scopo per il soddisfacimento del quale segrega un asset, di sua libera scelta, per la tutela del quale egli adotta e stabilisce le regole del negozio il quale a sua volta è unilaterale e perciò stesso libero da vincoli e condizioni, ossia detta le regole gestorie del Trust alle quali il Trustee deve attenersi sotto il controllo di una figura il Guardiano, Protector o Enforcer come viene chiamato dagli inglesi, non a caso,  della quale peraltro nel documento non è fatto cenno, segno evidente di frettolosi quanto incompleti pareri sul trust o di frettolose quanto incomprese letture degli stessi.

Detta figura, ricopribile anche dallo stesso Disponente, sebbene non obbligatoria per il Diritto del Trust allorchè vi siano Beneficiari (lo è invece nei Trust di scopo ossia quelli senza Beneficiario) è ottimamente opportuna secondo di chi scrive, ma anche e soprattutto da autorevole dottrina, ciò in quanto ad essa sono conferiti, dal Disponente, oltre alla vigilanza e controllo, anche poteri di revoca e nomina nuovo Trustee, a garanzia dell’esatto adempimento pel programma negoziale, in sintesi, rappresenta il suo alter ego.

Per questa figura (a conferma del polimorfismo) si suole stabilire pesi e contrappesi per l’esercizio dei poteri mediante clausole negoziali secondo le quali, egli, in maniera prodromica l’esercizio delle sue prerogative, deve acquisire il consenso del Disponente, mancato costui del Beneficiario, ed in caso di più beneficiari il consenso deve essere concesso all’unanimità o a maggioranza o anche da uno solo di questi.    

Non v’è chi non veda come l’Istituto in parola venga impiegato unicamente dal Disponente cioè da colui il quale intenda destinare il proprio patrimonio o solo parte di esso o solo un singolo Asset per il raggiungimento di un fine o scopo che involga la meritevolezza della tutela legale, in presenza della quale, la protezione del bene in esso disposto (la segregazione) rappresenta l’effetto del Trust e non il fine del Trust, come (impropriamente) sostenuto da alcuni sedicenti professionisti del trust, evidenziando così tutta la loro ignoranza del Diritto del Trust.

Giova rammentare, al riguardo, che il Trust è un istituto, il quale, a differenza di ogni altro suo analogo  strumento, possiede la peculiarità del polimorfismo che lo rende unico oltreché estremamente efficace per il raggiungimento del fine o scopo al quale è preordinato, tanto da essere annoverato tra gli istituti giuridici atipici e come tale idoneo a imprimere e far rispettare le regole volute dal disponente, e solo di esso. 

Differentemente da quanto diramato con la circolare in commento occorre dire che:

F il Disponente, secondo la Legge regolatrice di Jersey ovvero l’Art. 9° della “Trusts (Jersey) Law 1984” e seguenti modifiche, in fase di istituzione del Trust, può ritenersi alcuni poteri di intervento ivi compreso quello di modifica dei Beneficiari, del termine di durata del Trust e di revoca del Trustee, allo stesso modo, va detto che detti poteri possono anche non essere concessi, quindi è lasciato ampio margine di movimento al disponente di scegliere quella legge regolatrice che lo consente o meno secondo idoneità; Non va sottaciuto a tale riguardo come il diritto consuetudinario ovvero il modello tradizionale del Trust, tra le fondamenta della propria disciplina, annovera un rigido divieto di ingerenza del disponente (che nel diritto inglese, “esce di scena”)”. Tale approccio comporta l’irriconoscibilità e quindi l’inesistenza del trust specie nell’ordinamento italiano come da ultimo confermato da Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 10105/14 (“un trust irriconoscibile è del tutto privo di effetti: è tamquam non esset”). Si tratterebbe essere un Trust nullo “Sham Trust“. Queste e non solo queste sono le peculiarità intrinseche del Trust;

F il Disponente potrebbe anche essere uno dei beneficiari, mai unico beneficiario per il Diritto dei Trusts (Art 2 ultimo capoverso Convenzione de l’Aja1985);

F una Farmacia disposta inter-vivos in Trust, deve prevedere necessariamente, affinché sia valido, che il Trustee sia un Farmacista abilitato, il quale, per l’effetto della nomina, diviene proprietario legale temporaneo (legal-property) del Fondo in Trust (Trust Fund) quindi diviene proprietario e titolare degli attivi aziendali ossia dell’Azienda Farmacia ivi disposta (avviamento, attrezzature, merci e crediti) raggiungendo di tal guisa il requisito della dualità proprietaria necessaria ossia il possesso del titolo professionale e la proprietà legale dell’azienda che la normativa peraltro impone come peraltro da ultimo confermato da una illuminante e provvida Sentenza, che invito a leggere al seguente link: http://www.studiocrusiepartners.it/un-trust-farmacia-indiscussa-successione-inter-vivos-mortis-causa-della-medesima, la n. 890 del 30/07/2014 del TAR Lombardia sezione II di Brescia. Detti beni sono segregati da quelli personali del Trustee. Pertanto il creditore del Trustee del Trust Farmacia ha diritto di rivalersi sull’intera azienda Farmacia in Trust ben sapendo vieppiù che ulteriori beni presenti nel Trust Fund (soluzione non consigliata) soggiacciono al soddisfacimento del creditore della richiamata Farmacia;

F Il Trustee, per il Diritto dei Trusts, ha piena autonomia di gestione nell’unico ed esclusivo interesse dei Beneficiari ai quali peraltro risponde ed in ipotesi di ingerenze del Disponente, qualora queste giungessero imprevedibilmente indesiderate o lesive dei diritti dei Beneficiari Eredi, queste, aprono le porte alla nullità del Trust, articolo 11 e 13 della Convenzione de l’Aja; Analogamente, allorché il Disponente debba convenientemente impedire al Trustee la commissione di fatti lesivi incipienti, egli, avendo già previsto la figura del Guardiano, non avrà timori alcuni che la rimozione immediata di costui per violazione degli obblighi fiduciari “bridge of trust” sarà certa non potendo esso, per il Diritto dei Trusts, continuare nell’ufficio e ciò in forza della contestuale nomina di altro Trustee, il quale, in possesso dei poteri rivenienti dalla nomina continua nell’esercizio;       

F La Letter of wishis (Lettera dei desideri) rappresenta per il Disponente l’unico modo, ammesso nel Diritto dei Trusts, di partecipare (per quanto non fosse stato inserito nelle regole negoziali) il Trustee di un suo desiderata e non già di un suo ordine il quale non è tenuto a rispettarla ove la ritenesse dannosa per l’interesse generale dei beneficiari tutti;

F Il termine di durata del Trust non è definito dalla Convenzione de l’Aja sebbene quasi tutte le Leggi regolatrici ne stabiliscano 90/100 anni tuttavia opportune ragioni di ordine interno fanno ritenere che il periodo massimo di durata concedibile ad un Trust sia 90 anni in analogia con il Vincolo di Destinazione ex Art 2645/ter del C.C., purtuttavia nel caso di Trust Farmacia caduta in successione, la durata potrà essere quella nella quale il primo dei beneficiari (eredi) raggiunga il titolo abilitante, conseguentemente, in maniera del tutto automatica ciò in quanto regola negoziale, il Trust giunge al termine con l’attribuzione finale della Farmacia a quest’ultimo senza ulteriori vincoli;

F L’istituto del Trust, dopo la Sentenza TAR Brescia, cui prima ho fatto cenno, giunge perfettamente idoneo per la successione inter-vivos delle Farmacie e ciò in forza di quella raggiungibile duale proprietà “Possesso del titolo/Proprietà dell’azienda” richiesta dalla normativa e consacrata dalla richiamata Sentenza.

F Non va sottaciuto inoltre, a tale riguardo, che la condizione per la quale, il Trust Farmacia soccorre bene la cessione dell’azienda Farmacia, vuol significare, a ben vedere, che il Titolare attento all’integrità del proprio patrimonio e all’intangibilità della famiglia, potrebbe provvidamente e lecitamente destinare/segregare l’Asset Farmaceutico, proprio per la sua naturale connotazione aziendalistico-commerciale che come tale è soggetta a fallimento, in un Trust Farmacia enucleandolo dal restante patrimonio facendo sì di tal guisa che le obbligazioni aziendali assunte dal Trust Farmacia non potranno mai aggredire il restante patrimonio del Disponente.        

F Il beneficiario del Trust Farmacia, erede del Farmacista, non è mai il titolare della farmacia fino all’evento condizionale nel quale si verifica l’attribuzione finale.

F In particolare, deve essere considerata assolutamente legittima la prassi in base alla quale, in caso di compravendita di una Farmacia, il cedente Disponente, allo scopo di garantirsi l’adempimento della obbligazione ossia la riscossione del prezzo convenuto cosi come e rateizzato, istituisce un “Trust Farmacia satisfattivo ovvero di scopo” nel quale dispone il complesso aziendale Farmaceutico; nomina Trustee del Trust l’acquirente Farmacista; nomina “Guardiano se medesimo con i tutti i poteri a garanzia dell’esatto adempimento della soddisfazione entro una data prestabilita, scaduta la quale, il bene, ritorna nella disponibilità del Disponente ponendo termine al Trust;   

F Il Disponente, men che meno il Beneficiario ed il Trustee non ha poteri in un Trust, tanto più in un Trust Farmacia; non è modificabile un Trust di tal genere salvo istituire (liberamente) una regola negoziale che lo consenta in casi eccezionali, ma con il consenso di tutte le parti in causa.   

F E’ giuridicamente legittimo, conforme all’ordine pubblico e conforme alle disposizioni Amministrative in materia (e per certi versi quanto mai opportuno) un “Trust Farmacia”, il quale involga necessariamente un Farmacista abilitato come Trustee.

La presenta come un valido contributo per la ricerca della verità, cui il mio intervento peraltro intende ispirarsi proprio per confutare un immeritato ostracismo nei confronti di questo istituto più per ignoranza delle dinamiche, e ancor prima del diritto, che per conoscenza.   

           Lecce - Milano, Marzo 2017

                                                                                 Dr. Vincenzo Crusi*

*Owner Crusi&Partners -  Dottore Commercialista - Revisore Legale  - Trust Advisor

*Master di alta formazione "Il trust, Profili civilistici e fiscali" Scuola Superiore di Economia e Finanza  E. Vanoni - Milano   

*Master di specializzazione "Il diritto dei Trust" Consorzio Uniforma Università degli studi di Genova - Milano 

*Master  "Il trust, leggi regolatrici, drafting e fiscalità svizzera" CSB Centro Studi Bancari - Lugano CH

*Master specialistico di alta formazione “ Gli istituti di destinazione del patrimonio” “Il passaggio generazionale gratuito e oneroso” Eutekne – Mestre 

*Componente esterno Commissione Studi "Normative a Tutela dei Patrimoni" Ordine Dottori Commercialisti Esperti Contabili di Milano 

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