尹 '내란죄' 성립 안 된다? "예비 음모부터 미숙까지 처벌 가능"

• 윤기찬
  
  - 대통령, 송달에 소극적인 것은 분명..이재명과는 경우의 수 달라
  
  - 준비기일 내에서 1~2주 연장 지연 시 尹에게 크게 득되지 않아
  
  설주완
  
  - 尹, 생일 축하 화환은 보고 헌재 통지서는 안 받아..이해 불가능
  
  - 군인들이 왜 거짓말을 하나? 尹 항변 재판 가서 열심히 하길

◆ [YTN 라디오 신율의 뉴스정면승부]

■ 방송 : FM 94.5 (17:00~19:00)

■ 방송일 : 2024년 12월 19일 (목요일)

■ 진행 : 신율 명지대 정치외교학과 교수

■ 대담 : 윤기찬 변호사, 설주완 변호사

윤기찬

- 체포 시도 없었다는 尹, 정황적 증거 공방 양측 충분히 남아 있어


- 내란죄 불성립 시 또 다른 가능성 열릴 듯..절차적 위반 중요

- 4월 18일 재판관 임기 만료 전에 결론 내려고 할 가능성 커

설주완

- 제압이 되어야 내란죄? 예비 음모부터 미숙까지 처벌 가능

- 헌재, 내란죄 유무죄 판단 아닌 '비상계엄' 위헌 여부가 중요

- 탄핵 심판, 4월 18일 이전에 끝날 수 있어..논점 복잡하지 않아


* 아래 텍스트는 실제 방송 내용과 차이가 있을 수 있으니 보다 정확한 내용은 방송으로 확인하시기 바랍니다.

◆신율: YTN 라디오의 신율의 뉴스 정면 승부 4부 시작합니다. 저스티스리그로 꾸며질 텐데요. 우리가 특히 요새 법에 대한 관심이 제일 높죠. 두 분 변호사분과 요새 나오는 법적 논리 논쟁에 대해서 생각해 보겠습니다. 지금 스튜디오에는 두 분 나와 계신데요. 한 분씩 소개해 드리겠습니다. 먼저 윤기찬 변호사 나와 계십니다. 어서 오십시오. 설주완 변호사.

◈설주완: 네. 안녕하십니까?

◆신율: 요새는 법원이 참 힘들 것 같다는 생각이 들어요. 헌법재판소나 법원이나 정치인들한테 뭐 보내면 한 번에 가는 게 없어요. 어떻게 보세요? 이 서류 미수령. 이거 지금 오늘까지도 안 받고 있어요. 윤 대통령 측, 어떻게 보십니까?

◇윤기찬: 안 받고 있다는 거는 이제 헌재에서 송달을 세 가지 방법으로 했는데요. 첫 번째는 이제 대면 송달. 그 사람이 갖고 간 거죠. 인적 송달, 인적에 의해서 송달한 부분. 그 부분은 행정관이 대통령 비서실 행정관이 받았는데 이제 사인을 안 했죠. 자기 권한 없다고 해서 그거는 이제 뭐.. 행정관 입장에서는 곤란할 수 있죠. 이거를 내가 받아서 전달할 권한이 있는지 지금 대통령이 직무정지 중이기 때문에 그리고 또 하나는 이제 우편 송달이에요.우편 송달은 이게 이제 이거는 아마 수령 거절을 한 것 같아요. 또 비서실에 갔던 부분은 수령 거절. 그런데 왜냐하면 비서실 입장도 아까 비슷한 그런 법리 해석인 것 같고 이제 이제 관저로 또 보낸다는 거죠. 다시 한 번 또 하나는 이제 전자문서 형태로 송달한 부분이 있는데 이 부분은 어쨌든 전자 문서 형태로 도착은 했어요. 그런데 그걸 대통령께 전달이 됐는지는 확인 불가. 근데 공수처법에 보면은 아니 헌재법에 보면 실제 이게 전자 문서가 그런 식으로 도착을 했으면 당사자에게 전달했는지 여부에 불문하고 송달 간주 규정이 또 하나 있거든요. 그래서 이 송달 간주 규정에 대한 해석을 헌재가 어떻게 할지 이 부분인데 어쨌든 대통령이 송달에 소극적인 건 분명해요. 대통령 측이 그렇지만 이재명 대표하고는 경우의 수가 약간 다르다 생각이 드는 게 왜냐하면 이제 이건 처음 시작하는 단계고요. 그리고 이재명 대표는 1심 판결이 이제 유죄 판결 나온 뒤에 2심을 진행하는 시간을 저희가 볼 때는 지연시키고자 하는 것이고 지금 이 사건의 경우에는 헌재 사건을 지연시킨다고 해서 대통령에게 특별히 등이 되는 게 없어요. 왜냐하면 헌재도 어차피 증거 조사를 해야 되는데 헌재의 증거 조사 속도 등은 검찰의 수사 속도하고 비슷해요. 수사 속도하고 맞물려 가기 때문에 검찰의 수사 속도를 대통령이 막고 있는 건 아니잖아요. 그러니까 헌재 재판 심리를 지금 준비 기일이기 때문에 어차피 준비 기일 내에서 이거를 일주일 2주일 연장 지연한다고 해서 대통령한테 크게 득이 되지는 않아요. 다만 대통령 입장에서 보면 변호인단을 구성하거나 또는 헌재에 대해서 이 국회에 대해서 그 소추의결서를 반박하는 내용의 법리 구성을 하려 그러면 약간의 시간이 필요한 건 사실이에요. 또 하나는 국회의 실수도 하나 있는데 국회에서 헌재 소추 의결서를 정본을 원본을 헌재에 낼 때 첨부가 별로 없어요. 기사만 첨부했거든요. 원래는 증거를 첨부해야 되잖아요. 예를 들면 국무회의록 같은 경우는 국회가 분명히 갖고 있음에도 불구하고 첨부를 안 했단 말이에요. 이런 식으로 그러니까 소추 의결서를 받아봐서 내가 더 파악할 수 있는 증거 관계가 명확치 않다는 거죠. 그래서 이런 여러 가지 면을 볼 때 대통령은 그런 취지에서 아마 송달에 좀 소극적인 것이 아닌가라는 생각을 해요.

◆신율: 이거 안 받으면 지금 윤 변호사님께서는 지연 별 영향 없다고 그러셨는데 근데 이유가 뭐든 간에 국민의 입장에서 볼 때는 좀 그런 게요. 윤 대통령 본인이 뭐 수사와 뭐 이런 거에 적극 임하겠다라는 식으로 얘기했는데 뭔지 모르겠어요.

◈설주완: 뭐 대통령은 항상 거짓말 하시니까요. 뭐 별로 놀랍지는 않은데.

◇윤기찬: 항상은 아닌 것 같고요.

◈설주완: 저는 비상계엄 이후부터는 대통령의 말을 믿을 수가 없어요. 담화에서 내용하신 부분도 대부분 다 거짓말이었고.

◆신율: 자기 임기를 모든 거를 당에 맡기겠다고 그랬는데 갑자기 또 얘기가 바뀌어지고 그래가지고요.

◈설주완: 일단 뭐 여기에 대해서 서류 미수령에 대해서 패널티는 없는데 아까 윤기찬 변호사님이 설명해 주신 대로 그렇게 중요한 부분이 아닌데 왜 이렇게 소극적으로 하는지.. 국민들이 바라봤을 때는 왜 대통령이 본인은 당당하다면서 왜 저렇게 소극적으로 내빼듯이 또 더 웃긴 것은 뭐냐 하면 어제가 아마 본인 생신이었다고 하더라고요. 생일이었다고 하는데 축하 화환은 또 받았다는 거예요. 그럼 이게 뭐예요? 축하 화환은 받으면서 헌법재판소에서 보낸 통지서는 아니 통지서가 어떤 결정이 아니잖아요. 그냥 이렇게 시작을 하겠다는 알리는 것인데 그걸 안 받는다는 건 너무 웃기지 않나요? 저는 도무지 이해할 수가 없어서 요. 상식적으로. 그러니까 특히나 법조인이잖아요. 그럼 누구보다도 준법 정신이 투철해야 될 대통령이 오히려 이런 부분에 있어서 꼼수를 쓴다는 느낌을 주는 건 저는 아니라고 보고요.저는 뭐 이제 국민의힘 진영에서 이제 이재명대표와 연결을 시키는데 저는 이재명 대표도 비판합니다. 물론 이제 본인은 이러한 지연시키고자 하는 어떤 고의가 없었다 어쩔 수 없는 상황이었다라고 하는데 어찌 됐든 간에 지금 상황에서 가장 유력한 대선주자이고 야당의 거대 야당의 대표라고 한다면 누구보다도 법을 잘 지켜야 될 사람이에요. 대통령과 야당 대표이기 때문에. 근데 어떤 이런 정말 불필요한 거예요. 진짜 이 재판의 본질적인 부분도 아니고 통지라는 절차에 대한 부분인데 이걸 조금씩 늘려보겠다 뭐 하루 이틀 더 지연시켜 보겠다 라고 해서 이런 부분을 가지고 괜히 국민들의 입방아에 오르는 것은 저는 윤석열 대통령이나 이재명 대표나 별로 바람직한 방법은 아니다라고 생각합니다.

◇윤기찬: 본질적으로 좋아 보이지는 않죠. 국민들 입장에서. 그런데 이제 법조인 입장에서 보면 이게 전략이 있을 수는 있어요. 이재명 대표는 사실은 이게 사실관계는 다 밝혀진 1심에서 이미 다퉜기 때문에 사실관계 파악은 다 돼 있어요. 증거가 뭐가 제출돼 있고 그다음에 검찰의 논리가 뭐고 우리가 대응했던 법리가 뭐고 이건 전부 다 오픈돼 있는 상태예요. 그러니까 새로이 뭔가 고민할 시간이 필요했던 건 아니기 때문에 국민의 힘 입장에서 보면은 이사불명. 이사 갔는데 주소를 모르기 때문에 송달이 안 되고 폐문부재 가서 두드렸더니 아무도 없고. 이런 부분은 사실 그 이사 불명이면 원래 주소가 변경되면 저희가 신고하게끔 돼 있거든요. 그러니까 이런 일반적인 보완책에 대해서 조치를 안 했기 때문에 이 부분은 저희가 비판을 한 거고 민주당에서 역시 비판을 받지만 대통령 입장은 약간 다른 부분이 초창기에요. 지금 이제 수사기관에 수사됐던 부분을 저희가 자료를 못 갖고 있잖아요. 대통령 입장에서 보면 그렇기 때문에 언론에 나오는 이런 여러 가지 수사 상황들을 본인 변론 전략이나 심판 전략에 상당히 영향을 미치죠. 그러니까 대통령 입장에서는 하루하루 늦춰지는 것이 지연이 아니고 방어 전략 차원에서 보면 필요할 수가 있어요. 그래서 약간의 틀리다 뭐 똑같은 지연이긴 하지만 하나는 시작되기 전 그러니까 모든 사실관계가 증거 관계가 오픈되기 전이기 때문에 조금 더 늦게 가면서 답변 전략이나 이 심판 전략을 펼 필요가 있고 이재명 대표께서는 처음 그랬으면 몰라도 지금은 이미 다 조사가 돼 있고 두 번째 재판을 받는 거거든요. 항소심이기 때문에 그런 차원에서 굳이 비교하자면 그런 차이가 있다.

◈설주완: 근데 경중이 저는 따로 있다고 생각하지는 않지만 지금 대통령이 한 행위는 한마디로 국가를 저는 국기문란이라고 생각을 해요. 그리고 모든 온 국민이 다 충격을 받은 거잖아요. 이재명 대표의 공선법 위반, 물론 중요한 거긴 합니다마는 이것과 관련해서 뭐 이재명 대표가 뭐 다음 대선에 나올 수 있냐 없냐 이런 문제만 있을 뿐이지 국민들이 이걸로 인해서 충격받는 것은 아니었잖아요. 그런 면에서라면 대통령이 아니 본인은 오늘도 무슨 뭐 대통령 측의 변호인이라고 석동현 변호사 나와서 죄가 안 된다 무슨 말이냐 내란이라니 이런 말도 안 되는 얘기다라고 계속 항변하고 계시거든요. 그 항변, 이제는 국민한테 할 필요 더 이상 없다고 봐요.

◆신율: 근데 지금 설 변호사님이 그 얘기를 하니까 제가 갑자기 그런데 그 석동현 변호사라는 분이 오늘 얘기를 하는데 체포의 체 자도 안 나왔다 .제가 그 얘기를 딱 들으면서 내란이 아니다. 체포의 체자도 안 나왔다. 체포 의도 여부가 내란죄 성립에 지대한 영향을 미치는 것 아닌가 이런 생각이 팍 들었는데 맞습니까? 제 생각이?

◇윤기찬: 일단 저희가 내란이라고 하면 국헌 문란의 목적. 이제 국헌이라는 게 사실 헌법이나 헌법에 설치된 기관들을 권능 행사를 불가능하게 할 정도 또는 상당히 곤란하게 할 예를 들면 국회의 기능을 갖다가 거의 무력화 시키는 거죠. 이런 식이죠. 그러니까 중앙선관위 기능을 무력화 시키는 거. 이런 걸 저희가 국헌 문란이라고 표현하거든요. 국헌문란의 결과 그다음에 국헌문란의 목적이 있으면 내가 그럴 생각으로 다 했으면 이 국회를 아예 해산시켜야지 이런 목적 아예 그냥 물리적으로 불가능하게 해야지 이런 의도를 갖고 했으면 그거는 내란죄가 성립할 가능성이 크죠. 그럼 그런 의도가 있었는지는 대통령이 나 그럴 의도가 있었어라고 자백하지 않으면 실제로 정황들을 갖고 그걸 판단하는 거죠. 그중에 하나가 이제 체포를 하려고 했느냐 체포 지시를 했느냐 또는 국회를 완전히 봉쇄 지시를 했느냐. 그러니까 체포 지시는 국회의원이 없으면 사실 국회가 돌아가지 않으니까 이것도 국회의 권능 행사를 무력화시키는 거고 완전 봉쇄는 좀 생각해 볼 여지가 있어요. 왜냐하면 장소를 옮겨서도 할 수 있는 거기 때문에. 이런 식으로 엄격하게 판단하거든요. 그렇다면 체포 지시가 있는지 없는지도 사실 되게 중요한 사실관계 파악의 국면이죠. 또 하나는 이제 체포 지시가 있냐 없냐에 대해서 대통령이 이번에 왜 밝혔냐 하면 제가 추측컨대는 이제 하도 여섯 번 전화를 받았는데 끌어내라 그랬다. 누구는 또 가고 있는데 뭐 150명이 안 돼 있으니까 얼른 못 들어가 끌어내라고 했다, 체포하라고 했다. 이런 소리들이 여러 사람의 진술을 통해서 상임위장에서도 나오고 이러니까 거기에 대해서 대통령이 검찰 조사 받기 전이니까 아마 입장을 석 변호사를 통해 낸 게 아닌가 이런 생각이 듭니다.

◆신율: 근데 그게 다른 사람의 증언과 대통령의 주장이 좀 많이 안 맞는 부분이 너무 여러 군데예요. 어떻게 보세요?

◈설주완: 다 안 맞잖아요. 솔직히. 그러니까 아니 간단하게 봐도 왜 총을 들고 갔어요? 그러면 체포할 것도 아닌데. 그냥 그러면 굳이 군대가 출동할 필요도 없잖아요. 체포할 지시도 아니고 그냥 경찰이 막던지. 그러면 될 문제였잖아요.

◆신율: 윤 대통령 본인의 주장에 따르면 뭐죠? 안전 조치 이런 거라고 얘기하지 않았어요?

◈설주완: 그러면 거기에 출동을 했던 특임단 대원들이나 이런 사람들은 왜 유리창 깨고 들어간 거예요?

◆신율: 글쎄요.

◈설주완: 하나도 안 맞아요. 왜 군인이 거기에 누구의 지시도 없이 그냥 들어갔겠어요? 문이 안 열려서 창문을 깨고 들어갔을까요? 아니잖아요. 그러니까 저는 오늘 정말 석동현 변호사가 저는 더 악수를 둔다는 느낌인데 체포의 체 자 꺼내지 않았다고 포고령에 있는 체포라는 단어는 뭐예요? 도대체? 그리고 707 특임단장이 끄집어내라고 지시를 받았다 이런 얘기를 들었어요. 그러면 이 사람이 거짓말 한다는 거예요? 군인들이 왜 거짓말을 해요?

◆신율: 구속된 특전사령관도 끌어내라는 그런 얘기하지 않았나요?

◈설주완: 그분도 했어요. 그러면 군 통수권자의 지시와 지휘에 따르는 군인들이에요. 그러면 이 사람들이 그냥 지휘와 지시도 없었는데 그냥 자기가 헛것을 듣고 이 사람들 끄집어내라고 해서 움직였단 말이에요? 저는 이해가 그건 말이 안 된다고 봐요. 그리고 오늘 아침에 밝혀진 대로 김병주 의원의 주장이긴 합니다마는 hid가 파주에 어떤 선관위 직원들을 체포하기 위해서 준비를 했다는 거잖아요. 그럼 이건 도대체 어떻게 설명하실 거예요? 그러니까 저는 대통령이 지금 이렇게 국민들에게 뭔가 설득을 하기 위해서 본인의 입장을 어떤 항변하기 위해서 얘기를 하시는데 그 항변, 수사기관 가서 열심히 하시고요. 몇 시간이고 다 들어주니까요. 하시고 나중에 재판 가셔서 열심히 하시기 바랍니다.

◇윤기찬: 그런데 실제 뭐 몇 사람과 대통령 한 사람과 그다음에 이제 체포 지시 등 유사한 이런 지시가 있었다라고 주장하신 분이 한 3명 정도 되는 것 같아요. 그 부분은 이제..

◆신율: 핵심적인 역할을 했다라고 추정되는 인물들이죠.

◇윤기찬: 그거는 이제 나중에 수사 기관을 통해 수사를 통해서 밝혀져야 될 문제지만 좀 의아한 부분이 있어요. 왜냐하면 체포 지시를 받았다면 체포 시도를 전혀 안 했단 말이죠. 본인은 체포 명령 하달 안 한 거잖아요. 본인은 하달 안 한 이유를 여러 가지로 됩니다. 어떤 분은 법무장교한테 검토 맡으니까 이게 뭐 불법이라 안 했다. 군인이 이렇게 얘기하시는 분이 있고 또는 자기가 스스로 판단해서 안 했다. 근데 그 피드백은 또 없어요. 나 이래서 체포 지시 못했다라고 그러니까 이런 식으로 정황에 안 맞는 또 그 정황들도 있어요. 또 하나는 충분히 본회의장에 뭐 그러면 절대 안 됩니다마는 만약에 진입할 시간적 여유가 충분히 있었음에도 불구하고 안 했다는 거죠. 그러니까 체포 시도, 본회의장 진입 시도 이런 걸 전혀 안 했어요. 시간적 여유가 있었음에도. 그러니까 이런 것들을 아마 윤 대통령 측에서는 주장할 것이다. 변호인들은 그래서 전반적으로 체포 지시가 있었는지 여부와 관련된 양측의 서로 상반되는 주장에 대해서 다른 정황적 증거들을 갖다가 서로 간에 아마 주장이 내가 맞니 니가 맞니라고 공방을 펼 거다. 그런 공방들은 충분히 양측이 다 남아 있어요.

◈설주완: 그러니까 지금 대통령 측에서 계속 얘기하는 게 어떻게 국회가 해제 요구했으니까 우리는 해제 요구 따르지 않았냐. 그러니까 국회가 제압되지 않았다라고 얘기를 하고 있거든요. 좋아요. 그러면 실행에 착수는 한 거잖아요. 군대가 출동을 했고 군인들이 본청 안에 들어왔었고 국회 본청 안에. 그러면 내란죄는 예비 음모부터 미숙까지 다 처벌하는 죄예요. 그러니까 최소한 기소가 안 됐다 치더라도 본인이 의도했던 어떤 범죄의 목적이 달성되지 않았다 치더라도 내란 예비 미수에는 충분히 해당한다고 저는 보여요. 그렇기 때문에 이런 부분에 대해서 마치 이게 결과범처럼 얘기하거든요. 아니 제압이 돼야지 내란죄지. 제압도 안 됐는데 무슨 내란죄냐 이렇게 얘기하시는데 그건 저는 맞지 않는다고 봐요.

◇윤기찬: 아니 그렇게 얘기하는 게 아니고요. 이게 내란의 목적이 없다는 얘기를 하는 거예요. 이런 정황들을 볼 때. 말씀하신 대로 내란의 예비 업무나 실행에 착수라는 평가를 하려고 그러면 내란의 목적이 있어야 되는 거죠. 그 목적을 갖고 목적이 확정되고 나서 이 목적이 뭐 결과에 이르지 않아도 당연히 처벌 대상이 되는 거죠. 여러 가지로 근데 이런 정황들을 볼 때 대통령은 내란의 목적이 없다 이렇게 주장할 것이고 그 내란의 목적이 없다. 그러면 뭐 기수가 논해질 필요도 없고 예비후보가 논해질 필요도 없는 거죠. 그런 논리 정황적 증거로 제가 아까 말씀드린 이런 것들을 들이댈 거다. 또 하나는 마치 이게 부적절하지만 어쨌든 정문만 출입문만 봉쇄한 거 하고 그다음에 담 넘어가신 분도 꽤 있잖아요. 이런 식으로 국회 전체를 봉쇄하지 않은 부분도 나중에 대통령 측에서는...

◆신율: 아니요. 전체를 봉쇄한 걸로 지금 그 국민의힘 의원들의 단체 카톡방 그게 어제 공개가 되지 않았습니까? 그러니까 거기에서 그 의원들이 전부 이거 하는 거 어떻게 들어가려고 했는데 못 들어갔다. 경찰들이 쫙 전부 담 넘기도 힘들다 이런 카톡방에 그게 있어요. 그거 한번 보세요.

◇윤기찬: 봤어요 봤는데 그게...

◆신율: 출입문 얘기만 한 건 아닌데..

◇윤기찬: 이거는 이제 그 전체를 둘러싼 게 아니고 그럼 뭐 담 넘어간 사람들 어떻게 넘어갔을까요?

◆신율: 넘어간 사람도 있죠. 시간대별로 달라요.

◇윤기찬: 그러니까 이제 그것도 시위대 아까 나경원 의원은 시위대 말씀을 하시고 하기 때문에 그 부분은 사실 영상들을 다 종합해 보면 나오는 거니까 CCTV 밖의 영상 안에 영상.

◆신율: 근데 뭐 어쨌든 근데 법적으로 어떻게 되는지 모르지만 저는 사실 국민의 마음속에는 이미 이게 엄청난 트라우마로 자리를 잡았어요. 그런데 이것이 헌재에서 어떤 판단을 내릴지도 모르고 제가 볼 때는 뭐 기각이 될 수도 있고 여러 가지가 있지만 문제는 만약에 기각이 됐다라고 가정해서 대통령이 다시 원상 복귀가 됐을 때 국제사회는 어떻게 생각할 거며 국민들은 그 트라우마를 어떻게 극복할 것인가도 한번 좀 그런 측면도 우리가 나중에 논의해 볼 필요가 있지 않을까라는 생각은 하게 됩니다.

◇윤기찬: 아마 국회 소추위원들이 헌재 재판 과정에서 심판 과정에서 얘기를 하겠죠.

◆신율: 근데 이게 지금 어쨌든 내란 여부하고 상관없이 예를 들면 계엄 선포 과정에 상황적 당위성과 당위 정당성과 절차적 정당성에 문제가 있으면 이것도 탄핵되는 건 아니에요?

◈설주완: 그러니까 지금 두 가지인 것 같아요. 그러니까 헌법재판소에서는 비상계엄의 선포 요건에 해당하는지 안 하는지 이것이 위헌이냐 아니면 위헌이 아니냐라는 부분하고 그다음에 만약에 위헌이다 위법하고 위헌적인 조치였다 그러면 그것이 대통령직을 수행하는 데 있어서 중대한 위법이냐 이걸 아마 따질 것 같아요. 그러니까 최근에 제가 어제 오늘 사이에 지금 보수 진영 아니면 대통령의 어떤 행위를 조금은 이렇게 내란죄가 안 된다고 판단하신 분들의 어떤 취지를 보면 탄핵 인용에 대해서는 대부분 동의를 하고 계세요. 대부분 어떤 위헌적인 요소다 이렇게 보니까 그러더라고요. 근데 내란죄는 안 될 것 같아 이렇게 얘기를 하시더라고요. 뭐 내란죄 부분은 아까 말씀하신 대로 윤기찬 변호사님 말씀하신 대로 아마 대통령 쪽에서 그렇게 다툴 거라고 저는 생각이 듭니다. 그런데 헌법재판소는 내란죄 유무를 판단하는 게 아니니까 그러니까 헌법재판소에서는 이것이 비상계엄 선포 행위가 위헌이냐 아니냐라는 것만 아마 저는 볼 거라고 생각을 하고 거기에 대통령의 관여 정도가 어느 정도에 따라서 중대한 위법 사유를 위법 여부를 가릴 것 같아요.

◇윤기찬: 이제 소추 의결서 내용을 크게 큰 카테고리로 보면 일단은 계엄 선포가 절차적으로 또는 실질적으로 아까 말씀주신 요건을 충족하지 했느냐 못했느냐. 이 부분 하나하고 그다음에 포고령의 문제점 이거 하나하고요. 포고령에 보면 이게 뭐 정당 그러니까 정치적인 활동 금지하면서 국회하고 지방의회도 늘어났거든요.이 부분은 좀 문제가 있어 보여요. 그다음에 마지막으로 이제 내란죄 성립 여부까지 넣어놨기 때문에 내란죄 성립 여부가 가장 중요한 중대성 여부 판단의 기준이 될 것이다. 저는 이렇게 보고요. 그다음에 이 선포 과정에서 국회에 통과하지 않은 부분 통보를 안 했다고 하더라고요. 이런 부분들은 헌법에 위반되는 거죠. 제가 보기에도 그다음에 실질적 요건 저도 없다고 봅니다. 실질적 요건을 충족하지 못한 예를 들면 전시 사변 또 기타 이에 준하는 비상사태 같지 않아요. 제가 볼 때는 대통령이 그렇게 판단했어도 자 대통령의 판단을 헌재가 존중하겠지만 그래도 실제 요건을 갖추지 않고 계엄을 선포했으면 이건 헌법 위반이에요. 이 헌법 위반이 이런 절차적 실질적 위반이 과연 이 중대한 위법이냐 위반이냐 이거 갖고 이제 헌재는 따질 것 같아요. 그 중대한 위반이냐를 따질 때 내란죄까지 연결되는 것 같아요. 그것까지 만약에 가서 내란죄가 성립하면 중대한 위반으로 판단될 가능성이 커지고 내란죄가 성립하지 않으면 또 다른 가능성이 열리고 이런 식으로 아마 연결되지 않을까 이렇게 생각합니다.

◆신율: 제가 그냥 궁금해서 여쭤보는데 탄핵 심리가 쭉 진행이 되는데 갑자기 내가 그만두겠다 그러면 어떻게 되는 거예요?

◈설주완: 그냥 이건 기각 사유가 안 돼요. 왜 그러냐하면 파면이 돼야지만 기각 사유가 되는 거거든요. 그러니까 헌법재판소법에 보면 이 해당 탄핵 소추 의결이 된 공무원이 파면 당할 경우에는 기각 판결을 한다고 돼 있거든요. 그런 자진 하야 같은 경우에는 저는 그냥 헌법재판소에서 재판을 한다고 봅니다. 기각 사유가 안 되기 때문에. 그래서 그 결론을 아마 낼 것 같아요. 어떤 대통령 직의 유무를 떠나서 파면이 돼야 됩니다. 그런데 대통령을 파면할 사람이 없잖아요. 대통령밖에 헌법재판소 밖에는 파면할 수가 없기 때문에 저는 그만 두더라도 헌법재판은 진행된다고 봅니다.

◇윤기찬: 그런데 이제 저는 약간 다른 게 이 헌법재판소에서 탄핵의 목적은 그 직에서 물러나게 함이거든요. 그러니까 대통령직을 더 수행하는 것이 부적절하다. 헌법 수호 관점에서 그래서 대통령직에서 물러나게 하는 거기 때문에 이미 물러난다고 그러면 사실 탄핵 심판의 실익이 없죠. 그런 차원에서 아마 기각 내지 각하 판결을 할 수도 있지 않을까.

◆신율: 물론 이거는 가정적 상황에 대한 얘기니까 근데 그 언제 얼마나 걸릴 것 같으세요?

◈설주완: 저는 의외로 4월 지금 우리가 4월 18일 기준으로 하잖아요. 지금 2명이 재판관이 추가로 하는데 아마 그때 2명이 빠지시더라도 아마 국무총리가 임명은 못 할 것 같아요. 대통령 추천이기 때문에 그래서 저는 4월 18일 전에 끝날 수도 있다 논점이 그렇게 복잡하지는 않은 사건이기 때문에.

◇윤기찬: 4월 18일이 사실 기준점이 될 것 같아요. 지난 2017년도에도 이정미 재판관이 그 당시에 2017년도 3월 13일까지인가 그때 임기였는데 3월 10일 날 선고를 했잖아요. 그때도 마치 이걸 끄니 안 끄니 해가지고 그때도 임명권 갖고 논란이 됐었거든요. 그런데 어쨌든 박한철 소장이 1월달에 퇴임한 이후에 8명 갖고 3월 10일 날 선고한 거 보면 4월 18일 날 두 분의 헌법재판관 임기 만료 전에 결론 내려고 할 가능성이 크다 이렇게 봅니다.

◆신율: 알겠습니다. 자 두 분 말씀 오늘 여기까지 듣겠습니다. 고맙습니다. 지금까지 설주완, 윤기찬 두 분 변호사와 함께 했습니다.

YTN 박지혜 (parkjihye@ytnradio.co.kr)

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