ADC n. 84: STF mantém alíquotas de PIS e COFINS sobre receitas financeiras

Conforme noticiado no Valor Econômico , em matéria de Marcela Villar , o Supremo Tribunal Federal se manifestou pela manutenção das alíquotas da contribuição ao Programa de Integração Social ("PIS") e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social ("COFINS") aplicáveis sobre receitas financeiras. Vide, abaixo, a chamada da mencionada matéria:

Histórico Legislativo:

Em 30.12.2022, foi promulgado o Decreto nº 11.322/2022, que reduziu pela metade as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, de modo que a alíquota de PIS, que era de 0,65%, passou a ser de 0,33%, e a de COFINS, que era de 4%, passou a ser de 2%.

Em 02.01.2023, por outro lado, foi publicado o Decreto nº 11.374/2023, que, com vigência imediata, revogou o Decreto nº 11.322/2022 e restabeleceu as alíquotas de PIS e COFINS anteriores (0,65% e 4%, respectivamente), originalmente previstas no Decreto nº 8.426/2015.

Ante o receio de que os contribuintes ajuizassem ações judiciais requerendo que as novas alíquotas fossem aplicadas a partir de 1º de abril de 2023, por força do princípio da anterioridade nonagesimal, insculpido no § 6º do artigo 195 e na alínea "c" do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal, a Advocacia Geral da União ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade ("ADC") nº 84.

Posicionamento do STF:

Ao julgar a ADC nº 84, a Suprema Corte, nos termos do voto do Relator, compreendeu que (i) não teria havido aumento de tributo que justificasse a aplicação do princípio da anterioridade, visto que o Decreto de 2023 teria apenas restaurado as alíquotas que eram aplicadas desde 2015, e (ii) não houve expectativa de direito aos contribuintes, pois a regra teria surtido efeito por apenas um dia (no dia 1º de janeiro de 2023) e, no mesmo dia, teria havido a promulgação do Decreto que restabeleceu as alíquotas ao patamar anterior, de modo que inexistiria ofensa à segurança jurídica e não prejudicaria a confiança do contribuinte.

Opinião:

Com a devida vênia, discorda-se do posicionamento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, visto que, ainda que se trate do restabelecimento de alíquotas que existiam anteriormente, ainda assim, há uma majoração de tributo (de 0,33% para 0,65% para o PIS e de 2% para 4% para a COFINS).

Frise-se que a alínea "c" do inciso III do artigo 150 da Constituição é expressa ao disciplinar que "é vedado à União [...] cobrar tributos [...] antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou".

Ainda que se trate de restabelecimento de alíquotas, trata-se de ato normativo publicado que aumentou (a patamar já existente anteriormente, mas ainda é um aumento) as alíquotas de PIS e COFINS e, por essa razão, o princípio da anterioridade nonagesimal deveria ser aplicado para que as alíquotas restabelecidas só fossem aplicadas a partir de 1º de abril de 2023.

Ademais, não há que se falar em quebra (ou não) de expectativa dos contribuintes, pois o princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal) não depende da quebra da confiança na relação entre Fisco e contribuintes, bastando que, de maneira objetiva, haja aumento da carga tributária para que essa "trava" seja acionada.

Como ensina Paulo de Barros Carvalho (in Curso de Direito Tributário, p. 143; e in Direito Tributário: Linguagem e Método, p. 280), os princípios constitucionais podem ser princípios "valores" ou princípios "limites objetivos". No caso da anterioridade, trata-se de um limite objetivo, de modo que, em se verificando a ocorrência da hipótese constitucional (norma que aumenta um tributo) - verificação esta que é objetiva, não demandando subjetividades valorativas -, tem-se como consequência a aplicação do princípio (a norma só vigerá após o transcurso do prazo de 90 dias).

Deste modo, com a devida vênia, discorda-se do posicionamento da Suprema Corte, de modo que, idealmente, o correto seria que as alíquotas restabelecidas de PIS e COFINS só passariam a viger a partir de 1º de abril de 2023.

Bruno Romano

Mestre em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET; Pós-Graduado em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT; Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie; Autor do Livro ICMS em operações nacionais de circulação de mercadorias sob a óptica do constructivismo lógico-semântico; Professor Conferencista e Seminarista da Pós-Graduação em Direito Tributário do IBET; Professor da Pós-Graduação em Direito Tributário, Econômico e Financeiro da Universidade Presbiteriana Mackenzie; Professor Convidado da Associação Paulista de Estudos Tributários – APET; Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais da Faculdade de Direito da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo – NEF-FGV/SP; Professor da Pós-Graduação em Direito Tributário da i9 Educação; Colunista Sênior da Escola Brasileira de Tributos – EBT; Advogado; Sócio da Área Tributário do Escritório Leite, Tosto e Barros Advogados

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