Aspectos Jurídicos e Societários na Constituição e Administração de Empresas
Aldo Cardoso Macri
Criação de Valor | Governança | Sucessão | Conselho | Empresas Familiares | ESG | Consultoria | Gestão | Finanças
A Constituição de uma empresa
A constituição de uma empresa no Brasil, conforme a Constituição e a teoria geral da ordem econômica, está pautada em parâmetros indispensáveis, como:
Boa parte desses temas remetem às questões que o mercado tem mais valorizado atualmente na agenda ESG, que toca questões de ambientais e sociais.
Tanto acionistas como administradores necessitam realizar o objeto e cumprir com a função social a qual a empresa foi constituída, cumprindo com as exigências do bem público.
Diferentemente de herdeiros de empresas, sócios escolhem quem serão os seus sócios, quando da constituição de uma nova empresa. Nesse caso, tem-se o termo affectio societatis, que consiste na intenção dos sócios de constituir uma sociedade. É a declaração de vontade expressa e manifestada livremente pelo sócio de desejar, estar e permanecer juntos na sociedade.
Para tal, visando prevenir possíveis problemas futuros na relação entre os sócios, sugere-se se atentar ao pacto que é formalizado entre uma ou mais pessoas para realizar um objetivo definido (empresa). Esse pacto é materializado por escrito um acordo de sócios ou acordo de acionistas e recomenda-se, sobre o ponto de vista jurídico, prevenir-se de potenciais problemas futuros, que podem incorrer em custos não desejáveis, em razão do não alinhamento de expectativas prévias entre os sócios.
O estabelecimento por escrito de acordos preliminares entre os fundadores e os sócios antes da empresa existir, é essencial, porém o que mais acontece, principalmente em empresas de pequeno e médio porte, o empresário(a) tem um sócio(a), abre a empresa e depois se preocupa com a questão do acordo entre as partes. Diversas questões devem ser consideradas nesse acordo, como por exemplo, a entrada e saída de sócios ou a entrada ou não de familiares na empresa ou a forma de remuneração de executivos e sócios, entre outros. A não discussão e alinhamento prévio desses e outros temas, via um acordo, gera inúmeros conflitos e até o fechamento de negócios. Há inúmeros casos que o negócio é bom, é rentável, porém o conflito gerado entre sócios, acaba levando a empresa para uma falência ou dissolução do capital.
Tipos de Pessoas Jurídicas
Escolher a melhor forma para a sociedade é fundamental para mitigar riscos e atrair investimentos. No Brasil, atualmente, há 5 formas de constituição de uma empresa. São elas:
Em ambos os casos acima, são modelos que trazem riscos um pouco elevados em relação à tomada de decisão, uma vez que não há a segregação entre o patrimônio do microempreendedor individual ou do empresário individual com o patrimônio da pessoa física. Se ocorrer algum problema na empresa, pode contaminar o patrimônio da pessoa física que é sua dona. Ao mesmo tempo, se ocorrer algum problema no patrimônio do empresário, isso vai contaminar a empresa.
Em ambos os casos acima, já se tem uma segregação patrimonial e traz um pouco mais de segurança jurídica para o empresário. No caso da pluripessoal, os sócios da Limitada podem limitar sua responsabilidade de acordo com o valor de suas quotas integralizadas. As sociedades limitadas possuem menor custo de manutenção, menos complexidade e regulação mais branda.
As Sociedades Anônimas facilitam a atração de investimentos e atrai a poupança nacional. Seu Capital Social é dividido em ações fixas aos acionistas de capital fechado ou abertas à negociação de acionistas na bolsa de valores, possui maior flexibilidade na entrada e saída dos sócios, maior facilidade na captação de recursos via mercados de capitais e está exposta à uma regulação mais complexa.
Para todos os efeitos, o contrato social (para Limitadas) ou o estatuto (para S.A.s) são documentos similares a uma “certidão de nascimento”, que certificam a fundação de uma empresa. Juntamente com o CNPJ, servem para comprovar a existência do negócio e também fazer a definição básica de informações que regularão a “vida” da sociedade.
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Conselho de Administração
Nem todas as empresas são obrigadas a ter Conselho de Administração. Somente companhias de capital aberto, de capital autorizado ou de economia mista, devem, por força de lei, formar um Conselho.
Porém, como boas práticas de governança e de gestão, sugere-se a formação de Conselho para qualquer tipo de sociedade. Além do Conselho, outros órgãos de governança podem fazer parte do desenho de governança como um todo. Abaixo descrevemos os principais papeis que compõem uma empresa, de acordo com a sua função:
Em todo o tipo de empresa, o dever e a missão de um gestor e de um conselheiro é buscar o equilíbrio entre as partes, valorizando a organização e otimizando o retorno do investimento. Devem agir sempre no melhor interesse da companhia, sem conflito de interesse e sem abusando do seu direito de gestor.
Deveres e Responsabilidades dos Administradores e demais atores integrantes da Governança
O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade. O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática.
Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres.
Exime-se de responsabilidade o administrador que consignar/comunicar sua divergência em ata ou documento apartado ou, não sendo possível, tenha dado ciência por escrito ao órgão de administração, Conselho Fiscal ou Assembleia e/ou comprovar que agiu de boa-fé e no interesse da empresa.
Membros de Conselhos Fiscias e membros de órgãos técnicos e consultivos criados ou não pelo Estatuto, tais como membros de Comitês ou conselheiros consultivos, devem observar as normas relativas aos deveres e responsabilidades dos administradores.
Importante observar sinais de alerta na organização que podem expor que há situações em que os atores não estão cumprindo com seus deveres e reponsabilidades, tais como:
Assim, como membro de Conselho e de outros órgãos técnicos e consultivos, devemos ser curiosos e colocar a mão quando sentimos o cheiro de coisa ruim.
O seguro de responsabilidade civil para administradores, conhecido como D&O - Directors and Officers Liability Insurance, tem sua cobertura relacionada aos atos regulares de gestão praticados no exercício das atribuições, tanto no que se refere aos custos de defesa com processos e honorários advocatícios, quanto às condenações pecuniárias.
Acordos de indenidade são complementares ao seguro D&O e visam a proteção dos administradores por atos regulares de gestão. Serve para custeio das despesas judiciais e administrativas para a defesa do Administrador ou ex-administrador por ato regular de gestão.
Por fim, como ferramentas de apoio à deliberação seja dos administradores ou membros de Conselho e Comitês, deve-se observar a Legislação, Estatuto, Políticas e Normas Internas da empresa e as boas práticas de Governança Corporativa. Na falta dessas no ambiente da empresa, deve-se buscar a sua criação e implementação.