CONTRATAÇÃO DE AUTÔNOMOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL - OPORTUNIDADES E RISCOS NO BOJO DA REFORMA TRABALHISTA.

Com o advento da Lei 13.467/2017, conhecida como Lei da Reforma Trabalhista, novas oportunidades, e também riscos, se abriram para os empregadores, em geral, no tocante a otimização de formas de contratação da mão de obra, necessária a consecução de seus empreendimentos.

Entre elas, tivemos uma normatização do trabalho dos empregados autônomos, conforme inteligência do art. 442-b, que reza "A contratação de autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma continua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no ART. 3o desta Consolidação."

A MP 808/2017, cuja vigência se expira, ainda, em 23/04/017, trouxe diversos incisos ao ART. 442-b, conforme abaixo:

 1º  É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.

§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no ART. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.

§ 3º  O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.

§ 4º  Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato.

§ 5º  Motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, parceiros, e trabalhadores de outras categorias profissionais reguladas por leis específicas relacionadas a atividades compatíveis com o contrato autônomo, desde que cumpridos os requisitos do caput, não possuirão a qualidade de empregado prevista o ART. 3º.

§ 6º  Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.

§ 7º  O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.”

Fica cristalino, que a inclusão dos incisos, disciplinam, além de qualquer duvida razoável, a caracterização do trabalho considerado autônomo, sem chances para interpretações divergentes.

As vantagens de contratação do trabalho autônomo, são de todos conhecidas, sejam pelo fato de se tratar de contratação menos burocrática, sejam pelo fato do menor custo financeiro, entre outras vantagens.

Somente a titulo de exemplificação, conforme tabela elaborada pela IBRAENG (www.ibraneg.org), o custo de mão de obra, no que tange apenas a encargos trabalhistas e socais, é da ordem de 118,20%, que significa dizer que, a cada R$ 1,000,00 pagos de salários, outros R$ 1,118,20 são pagos a título de encargos. Não computamos ai, note-se, custos como vale transporte, cesta básica, PLR, etc.

Em relação aos riscos, basicamente, temos as reclamações trabalhistas, nas quais, o autônomo, via de regra, pede sua equiparação a empregado, pleiteando todas as verbas trabalhistas devidas a esta modalidade de contratação.

Atualmente, com a reforma trabalhista, o ajuizamento de RT's precisa ser muito bem avaliado pelo reclamante e seu patrono, devido a possibilidade de que o mesmo, seja obrigado a vir a arcar com honorários sucumbências do patrono do reclamado, os quais podem variar de 5% a 15% do valor denegado na ação.

Dentro desta seara, cabe analisar o ART. 3 da CLT, que define o conceito de empregado como "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário" , sendo características do vinculo empregatício, a Subordinação, a Onerosidade e a Pessoalidade. Dentre estas características, a única, a nosso ver, que pode suscitar alguma celeuma, seria a Subordinação, visto que pessoalidade e onerosidade, são características indissociáveis de qualquer relação, onde haja a entrega de um trabalho, em troca de uma remuneração.

Vamos então ao item subordinação, que inclusive consta no inciso 6o, do ART. 442-b, alterado pela MP 808/17. Entendemos como aquilo que significa a "subordinação jurídica", é somente aquela que deriva do poder de comando do empregador em relação à atividade desenvolvida pelo empregado, no curso do contrato de trabalho.

Passando agora a um caso concreto, onde temos por exemplo, uma obra de reforma predial, onde será necessária uma equipe de X pedreiros, para os serviços de alvenaria; Se os mesmos são empregados, teremos um encarregado, ou mestre de obra, a dizer exatamente onde, quando e como, os mesmos irão executar seus serviços, com todo o ferramental, condição "sine qua non", para a realização dos serviços, será fornecido pela empresa. Eis ai, a nosso ver, cristalizada a subordinação jurídica, sem a menor sobra de dúvidas, quanto ao conceito de vinculo empregatício.

Agora tomemos o mesmo exemplo, onde uma equipe é composta por prestadores de serviço com contrato de prestação devidamente formalizado, onde constem, tão somente, os escopos de trabalho e a forma de medição dos mesmos,incluindo periodicidade e forma de pagamento, sem predeterminação de horários, mas apenas prazos contratuais, onde a figura do encarregado, ou mestre de obra, é tão somente a de validador da quantidade e qualidade dos serviços feitos, atuando como verdadeiro fiscal do contrato, e não de pessoas, pergunto, onde estaria ai, vinculada a subordinação, no estrito sentido que pode ser exarado do testo consolidado. Neste caso, a única "subordinação" que existe, é o respeito as clausulas contratuais, que determinarão, por exemplo, a produção mínima exigida, a qualidade esperada, e demais condições da prestação do serviço.

É claro que, ao optar por esta solução, a empresa precisa estar ciente que atrairá sobre si, além dos riscos trabalhistas, a presença dos sindicatos e do Ministério do Trabalho, que estarão buscando verificar a legalidade dos contratos firmados. Outro ponto é, que, para uma consistência lógica, se a empresa optar por autônomos, deverá evitar ter, na execução dos mesmos serviços, empregados e autônomos, de forma a evitar de ser acusada, por exemplo, de estar descriminando trabalhadores.

Nesta linha, dos riscos,  temos ainda enunciados da ANAMATRA (Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas) que atacam a constitucionalidade do ART. 442-b, considerando a exclusividade e continuidade, incompatíveis com o trabalho autônomo. Tais enunciados, é claro, não possuem nenhuma força legal, mas podem ser usados por magistrados, para fundamentarem suas decisões, em primeira e segunda instâncias, as quais, a meu ver, serão derrubadas no TST, que já se mostrou como guardião da legislação e não das ideologias.

Poder-se-ia, também, a meu ver, se optar pelo MEI, mas ai, vemos outros riscos, como ser acusada pelo MTE de "pejotização", ou ser acusada de estar obrigando trabalhadores a se cadastrarem como MEI, para mascarar relação de emprego. Caso seja esta a opção, recomendamos, ao menos, que sejam contratados MEI's, cujas empresas já tenham sido constituídas bem antes do inicio da prestação dos serviços.

Em síntese, em nosso entendimento, a contratação de autônomos para quaisquer atividades empresariais, inclusive para as atividades fins, principalmente para pequenas e médias construtoras, é plenamente viável, desde que amparada por contratos bem concisos, elaborados, preferencialmente por advogado, em conjunto pelo administrador de Pessoal da empresa, de forma a serem evitadas brechas cíveis e trabalhistas. A reforma trabalhista, conseguida a duras penas, veio para modernizar as relações de trabalho, mas, poderá a vir a ser letra morta, se as empresas não ousarem aplicá-las, confrontando assim as forças ideologicamente atrasadas, que ainda campeiam neste país.