ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CALCULO DO PIS E COFINS
"Por fim, cabe expor que o contribuinte que escolha utilizar desta premissa trazida pelo Supremo Tribunal Federal em sua apuração, retirando da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS, poderá ser autuado pela Receita Federal a qualquer momento, estando sujeito aos ônus decorrentes da adoção de tal procedimento. Logo, a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, sem que o contribuinte possua uma decisão judicial nesse sentido da qual conste como parte processual, representa um risco elevado, que deve ser considerado anteriormente à tomada de tal decisão."
A Certacon esta preparada para consultorias e pareceres jurídicos a respeito.
ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS
Tratamento Tributário. Inconstitucionalidade
ROTEIRO
3. MODULAÇÃO E REPERCUSSÃO GERAL
3.3. Efeitos da decisão do STF
5. EXEMPLOS DE CÁLCULO E COMPARATIVO
5.1. Exemplo de apuração do PIS e da Cofins. Legislação vigente
5.2. Exemplo de apuração do PIS e da Cofins. Decisão do STF
1. INTRODUÇÃO
Nesta matéria, serão abordados os aspectos pertinentes à inclusão dos valores pagos a títulos de ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação) na base de cálculo do PIS/PASEP e da Cofins, bem como uma análise acerca da constitucionalidade de tal inclusão, levando-se em consideração o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema.
2. DECISÃO
Em 15.03.2017, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 574.706, decidiu por maioria (6 votos a favor e 4 contra), pelo provimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, fundamentando que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, de modo que não poderia integrar a base de cálculo das contribuições mencionadas.
Este recurso extraordinário foi impetrado por um determinado contribuinte, com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.
A relatora, ministra Cármen Lúcia, votou pelo provimento do recurso, e apresentou a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins.”. A ministra foi acompanhada, então, pelos ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.
O ministro Gilmar Mendes votou pela manutenção do ICMS na base de cálculo, arguindo que “o reconhecimento da exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins irá trazer um aumento da alíquota de PIS e Cofins, até mesmo a majoração da alíquota, sem representar maior eficiência”.
Celso de Mello acompanhou a maioria, entendendo como inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, argumentando que “o texto constitucional define que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas”, e ressaltando que “somente poderia ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal”.
3. MODULAÇÃO E REPERCUSSÃO GERAL
O julgamento do RE 574.706 foi amplamente divulgado na imprensa, representando uma suposta possibilidade para que os contribuintes excluam o valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o que, na maioria dos casos, implicará em redução substancial no valor apurado a ser recolhido.
Antes de entrar em tal mérito, faz-se necessário compreender os institutos da modulação e da repercussão geral dos julgados.
3.1. Modulação
A modulação é uma importante técnica para determinar efeitos de decisões em controle de constitucionalidade. Em regra, as decisões proferidas em controle de constitucionalidade que declaram a inconstitucionalidade de uma norma tomam um efeito ex tunc (efeitos retroativos), sendo as normas declaradas constitucionais ou inconstitucionais desde sua origem.
Especificamente no caso presente, como o contribuinte que entrou com o Recurso Extraordinário não arguiu o efeito ex tunc (efeitos retroativos), ocorrerá a exclusão do ICMS somente a partir da data da decisão, não surtindo efeitos retroativos.
De acordo com o que sustentado pela Ministra relatora, não consta eventual modulação do efeito desta decisão nos autos. Neste contexto, não se vota pela modulação, esclareceu a relatora. Contudo, foi destacado que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.
Quanto à modulação exposta pela Ministra, esta apenas esclarece que a decisão reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de 6 votos a favor, e 4 votos contra, é um julgado inter partes, ou seja, abrange apenas a parte que impetrou o recurso, não surtindo efeitos erga omnes (efeito vinculante para todos).
3.2. Repercussão geral
A repercussão geral é um instrumento processual que possibilita ao Supremo Tribunal Federal selecionar os Recursos Extraordinários que serão analisados, de acordo com os critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica.
O uso desse filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados ao STF, uma vez que, constatada a existência de repercussão geral, a Corte analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos.
No caso presente, como o julgamento do Recurso Extraordinário tem repercussão geral, o posicionamento constante de tal julgado deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.
3.3. Efeitos da decisão do STF
Conforme indicado anteriormente, a decisão deste Recurso Extraordinário somente surte efeitos para o contribuinte que moveu o processo. Neste sentido, os demais contribuintes, para se beneficiarem de tal prerrogativa, precisam buscar a tutela jurisdicional, ou seja, ajuizar ação específica requerendo a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, indicando como jurisprudência este provimento disposto pelo Supremo.
4. LEGISLAÇÃO VIGENTE
Perante as legislações vigentes, o ICMS não é excluído da base de cálculo do PIS e COFINS, como pode-se observar, por exemplo, na Lei n° 10.833/2003 (artigo 1°, § 3°), na Lei n° 10.637/2002 (artigo 1°, § 3°) e na Lei n° 9.718/98 (artigo 3°).
A legislação do PIS e da Cofins, nos regimes cumulativo e não-cumulativo, prevê situações de não incidência, isenções e exclusões da base de cálculo, para a aferição do valor a ser recolhido a título de tais contribuições, sendo algumas de aplicação geral, e outras dirigidas a atividades específicas, como, por exemplo:
a) vendas canceladas;
b) descontos incondicionais concedidos;
c) Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);
d) ICMS recolhido no regime da substituição tributária em relação às operações subsequentes;
e) reversões de provisões;
f) recuperações de créditos baixados como perdas, limitados aos valores efetivamente baixados, que não representem ingresso de novas receitas;
g) resultados positivos da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita, inclusive os derivados de empreendimento objeto de Sociedade em Conta de Participação (SCP);
h) receitas decorrentes das vendas de bens do ativo permanente.
Sendo assim, conclui-se que, de acordo com a legislação, na apuração de PIS e Cofins em qualquer modalidade, não é possível a da base de cálculo do valor do ICMS destacado nos documentos fiscais, relativo à operação própria
Neste sentido, conclui-se que a base de cálculo do PIS e da Cofins é o total da receita auferida pela pessoa jurídica, não sendo deduzido do valor da receita o valor do ICMS, como exposto nos dispositivos legais indicados.
5. EXEMPLOS DE CÁLCULO E COMPARATIVO
Neste tópico, a título ilustrativo, serão apresentados alguns exemplos de cálculo, considerando a legislação vigente, bem como o novo entendimento indicado na decisão do STF.
5.1. Exemplo de apuração do PIS e da Cofins. Legislação vigente
Empresa tributada no Lucro Real, com receita bruta de R$ 50.000,00, possuindo exclusão da base de cálculo em relação a:
a) R$ 2.000,00 (descontos incondicionais);
b) R$ 1.000,00 (vendas canceladas);
c) R$ 2.000,00 (valor do IPI)
Base de cálculo do PIS e da Cofins: R$ 50.000,00 - (R$ 2.000,00 + R$ 1.000,00 + R$ 2.000,00) = R$ 45.000,00
Valor do PIS: R$ 45.000,00 x 1,65% = R$ 742,50
Valor da Cofins: R$ 45.000,00 x 7,6% = R$ 3.420,00
5.2. Exemplo de apuração do PIS e da Cofins. Decisão do STF
a) R$ 2.000,00 (descontos incondicionais);
b) R$ 1.000,00 (vendas canceladas);
c) R$ 2.000,00 (valor do IPI)
d) R$ 9.000,00 (valor do ICMS próprio - alíquota de 18%)
Base de cálculo do PIS e da Cofins: R$ 50.000,00 - (R$ 2.000,00 + R$ 1.000,00 + R$ 2.000,00 + R$ 9.000,00) = R$ 36.000,00
Valor do PIS: R$ 36.000,00 x 1,65% = R$ 594,00
Valor da Cofins: R$ 36.000,00 x 7,6% = R$ 2.736,00
5.3. Quadro comparativo
Legislação vigente
Decisão do STF
Receita bruta
R$ 50.000,00
R$ 50.000,00
Descontos incondicionais
R$ 2.000,00
R$ 2.000,00
Vendas canceladas
R$ 1.000,00
R$ 1.000,00
Valor do IPI
R$ 2.000,00
R$ 2.000,00
Valor do ICMS destacado nos documentos fiscais (alíquota 18%)
R$ 9.000,00
R$ 9.000,00
Base de cálculo do PIS e da COFINS
R$ 45.000,00
R$ 36.000,00
Valor do PIS (alíquota 1,65%)
R$ 742,50
R$ 594,00
Valor da Cofins (alíquota 7,60%)
R$ 3.420,00
R$ 2.736,00
Total recolhido (PIS + COFINS)
R$ 4.162,50
R$ 3.330,00
Diferença do valor recolhido, em relação ao PIS e à Cofins
R$ 832,50
No exemplo acima, não considerando nenhum tipo de crédito, a diferença entre os valores a serem recolhidos foi de R$ 832,50, o que representa 1,665% da receita bruta.
6. CONCLUSÃO
Conforme já indicado anteriormente, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) não provocará reflexos para todos os contribuintes.
Sendo assim, aqueles contribuintes que desejam retirar o valor do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, deverão ingressar com ação no Poder Judiciário para discutir a tese, podendo até reaver os valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos.
Cumpre salientar que é possível que, futuramente, ocorra a alteração da legislação tributária que passa a contemplar a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, inclusive com efeitos retroativos. Todavia, não há como vislumbrar se, como e quando isso pode vir a ocorrer. Considerando o impacto que a modificação representa na arrecadação de tributos da União, é bastante provável que não aconteçam alterações com efeitos retroativos.
Contudo, é conveniente ressaltar que poderão ser interpostos embargos de declaração em relação à corrente decisão, com a finalidade de reformulação/análise a decisão. Por este motivo, os contribuintes ainda que de certo modo, ainda podem se considerar sob uma insegurança jurídica.
Por fim, cabe expor que o contribuinte que escolha utilizar desta premissa trazida pelo Supremo Tribunal Federal em sua apuração, retirando da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS, poderá ser autuado pela Receita Federal a qualquer momento, estando sujeito aos ônus decorrentes da adoção de tal procedimento. Logo, a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, sem que o contribuinte possua uma decisão judicial nesse sentido da qual conste como parte processual, representa um risco elevado, que deve ser considerado anteriormente à tomada de tal decisão.
MATÉRIA PUBLICADA PELA:
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