O STF pôs fim à substituição tributária?

No dia 19 de outubro próximo, o Supremo Tribunal Federal alterou o entendimento, acerca da substituição tributária prevista no art. 150, parágrafo sétimo da Constituição Federal, que havia sido firmado quando do julgamento do Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1851.

Desde esse julgamento (em 8 de maio de 2002), as decisões judiciais que se seguiram adotaram tal precedente. Os Estados, até certo ponto, mantiveram a interpretação dada pelo STF, de que o valor recolhido pelo contribuinte substituto era definitivo.

O tema voltou à pauta do STF por conta de que estados (na verdade, São Paulo e Espírito Santo) editaram leis prevendo exatamente o que a Corte Superior havia rechaçado: a possibilidade de restituição do ICMS incidente sobre a diferença entre o valor da base de cálculo adotada para fins de substituição e aquele efetivamente praticado na operação realizada posteriormente. 

A posição adotada pela maioria  dos Ministros (7 x 3) foi no sentido do posicionamento do Min. Edson Fachin (Relator), o qual entendeu que a interpretação que se deve dar ao parágrafo sétimo do art. 150 da Constituição é de que a ocorrência do fato gerador em dimensão menor do que o valor recolhido por substituição significa que o fato não ocorreu. Logo, deve-se garantir ao contribuinte a “imediata e preferencial restituição”.

A tese firmada para fins de repercussão geral foi de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”

A discussão jurídica, como não poderia deixar de ser, centrou-se na interpretação do parágrafo sétimo do art. 150 da CF/88. Cogitou-se inclusive que poderia tratar-se de enriquecimento ilícito.

Mas entre normas e princípios constitucionais, o debate ganhou um viés pragmático.

Ministros reconheceram que a substituição tributária foi idealizada em um momento em que os Estados não tinham condições de fiscalização como as que existem hoje. Os tempos, portanto, seriam outros. Aliás, alguns Estados já haviam reconhecido a possibilidade de restituição. A mudança de entendimento não seria - expressão do Min. Roberto Barroso - tão disruptiva assim.

De qualquer forma, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal alterou um aspecto, central da substituição tributária, exatamente o que conferia ao Fisco uma inegável facilidade. 

A mudança é significativa e certamente impactará os Estados e os contribuintes. E quando digo contribuintes, digo uma enormidade de contribuintes. Hoje, a substituição tributária é utilizada de de modo expressivo.

A questão a saber agora é se esse novo entendimento, adotado pelo STF, irá colocar fim na substituição tributária.

Parece-me que não.

Essa nova sistemática exigirá mais dos Estados, mas talvez nem tanto quanto já se disse.

A crescente informatização das rotinas fiscais e contábeis permitirá que se faça um controle sobre as operações de venda. Não há como afirmar que não ocorrerão fraudes. Mas as Fazendas Públicas dispõem de meios para mitigar essa possibilidade.

Mas esse novo entendimento fará com que os Estados - ao atuar nas instâncias competentes - sejam ainda mais criteriosos na fixação dos valores adotados para fins de substituição ou das MVA? Acredito que não.

É muito mais fácil cobrar a maior e devolver, do que o contrário. Cobrar a menor e buscar esse crédito posteriormente significa ter que movimentar o aparato estatal, o que inclui o Poder Judiciário. Aliás, é conhecimento comum que um dos grandes gargalos que o Poder Judiciário enfrenta é a quantidade de execuções fiscais. E não apenas isso. Há os endereços incompletos, os devedores sem patrimônio ou, quando não raro, devedores que tem sua existência restrita apenas aos registros das Juntas Comerciais e das Fazendas. A cobrança judicial de créditos tributários atingiu tamanha complexidade que se cogita, inclusive, a securitização de dívidas fiscais, com sua alienação a instituições financeiras. A cobrança de dívida pela via judicial não será a primeira opção a ser considerada pelos Estados ao repensarem suas políticas fiscais em face dessa nova configuração. 

O cenário que se desenha é a manutenção do que está hoje.

Mesmo nessa nova realidade a substituição é interessante para o Estado, pois gera caixa com mais rapidez e facilita a fiscalização de uma boa parte do crédito, pois permite concentrar na arrecadação de um único substituto uma ampla gama de substituídos.

A substituição tributária sobreviverá sim. Possivelmente, de forma mais justa.

Texto disponível em http://www.fabioborges.pro.br/index.php/2016/10/25/o-stf-pos-fim-a-substituicao-tributaria/