PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PROCESSOS DE JECRIM SÃO EXCEPCIONALÍSSIMAS E PERMITEM HABEAS CORPUS DE OFÍCIO NO STF.

EFETIVA APLICAÇAO DE PRIVAÇAO DE LIBERDADE EM PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DE JECRIM SÃO EXCEPCIONALÍSSIMAS E PERMITEM HABEAS CORPUS DE OFÍCIO NO STF.

Resumo: Mesmo em situações de menor potencial ofensivo, num afã punitivista, contando com as dificuldades e filtros próprios de admissibilidade de recursos extraordinários e seus requisitos específicos – o que garantiria alguma certeza de impunidade exegética, alguns Colégios Recursais violam preceitos penais e processuais mínimos e teimam em aplicar condenações exemplares em delitos de menor potencial ofensivo (há liberdade de motivação mas essa não pode extrapolar os limites constitucionais que se interpretam pela ideia holística ou de unidade), o que acaba por violar os objetivos da criação de Juizados para delitos de menor potencial ofensivo – aí surge o papel do habeas corpus em exceção para evitar teratologias.

JÚLIO CÉSAR BALLERINI SILVA, ADVOGADO MAGISTRADO APOSENTADO E PROFESSOR DA FAJ DO GRUPO UNIEDUK DE UNITÁ FACULDADE - COORDENADOR NACIONAL DOS CURSOS DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL, DIREITO IMOBILIÁRIO E DIREITO CONTRATUAL DA ESCOLA SUPERIOR DE DIREITO – ESD PROORDEM CAMPINAS E DA PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICO DA VIDA MARKETING FORMAÇÃO EM SAÚDE. EMBAIXADOR DO DIREITO À SAÚDE DA AGETS – LIDE.

A ideia de desburocratização da prestação jurisdicional vem de longa data – no Governo do Presidente João Figueiredo se criou um Ministério de Desburocratização que imbuiu esforços para a criação de Juizados de Pequenas Causas e Juizados Informais de Conciliação – os JICs que convidavam as partes a uma conciliação sem impor comparecimento com sanções mais graves.

O sucesso da ideia levou o constituinte à evolução do conceito como meio de aprimoramento, não apenas para as chamadas causas cíveis de menor complexidade, mas também para a resolução de delitos de menor potencial ofensivo – o que se observa na cominação do artigo 98, inciso I CF a partir do que se desenvolveu o arcabouço da Lei 9.099 no âmbito da Justiça Estadual, seguida da Lei 10.259 no que tange aos Juizados Federais.

Em grande medida, esses delitos, para quem opera há algum tempo na militância penal (este articulista foi magistrado penal longos anos) demoravam muito em termos de tramitação e, quando não redundavam em prescrição, pelas longas previsões de aplicações de penas alternativas, raramente implicavam em aplicação efetiva de penas privativas de liberdade.

E isso a um custo econômico e social enorme – o tempo que cada magistrado leva para analisar um processo desta natureza é grande e com isso casos de atingimento de bens jurídicos mais relevantes sob a perspectiva penal deixavam de ser apreciados – de modo que a opção por fatores de estímulo a uma resposta social efetiva e rápida a um gasto social e custo menores, com as transações penais e suspensões processuais que tanto beneficiaram instituições sociais com suas cestas básicas foram uma solução relevante.

A partir disso o conceito foi sendo trabalhado (hoje nem mesmo ao Juizado se necessita ir pois a Promotoria pode antecipar seu ANPP) – e, mesmo assim, com a diminuição sensível da carga de processos que redundavam em condenação, e de condenações que geravam penas que não seriam substituídas, e ainda levando em conta o grande número de mandados de prisão expedidos e não cumpridos – o país vive o que se chama de estado de coisas inconstitucional no que tange a encarceramento (como proclamado já há algum tempo pelo Ministro Marco Aurélio – já aposentado do STF).

E tudo isso sem considerar aspectos como a famosa cifra negra – conceito cunhado pelo sociólogo Edwin Sutherland, a partir da Teoria da Associação Diferencial, em que a cifra negra, em verdade representaria casos que sequer são comunicados às autoridades públicas o que serve para maquiar as estatísticas oficiais.

Nada aponta em sentido de que algum tipo de tolerância zero ou aplicação da teoria das janelas quebradas seria viável nestas plagas – não teríamos estrutura para algo desta magnitude e não há evidencia de que isso reduziria a criminalidade de modo efetivo.

Essa introdução se faz porque mesmo diante de tais evidencias se tem observado curioso fenômeno em que alguns Colégios Recursais tem aplicado mantido condenações por penas diminutas por delitos de diminuto potencial ofensivo e determinando a luz de aplicação de fatores ideológicos sobre requisitos dos artigos 33, 44, 77 e seus consectários CP impondo regimes diversos do aberto, determinando expedição de mandados de prisão (por exemplo em crimes de dano ao patrimônio privado, injúria etc).

Isso ocorre em âmbito local, em grupos de julgadores que normalmente se conhecem e trabalham em mesma região e por vezes se conhecem socialmente – tendo natural afinidade de ideias (isso não se faz por dolo de manipulação mas autores como Giuseppe Lumia no direito italiano em seu célebre Elementos de Direito e Ideologia, apontam os riscos de juízes preenchendo lacunas com subjetividade ideológica – passando da hora, por exemplo, de se estabelecer estruturas próprias de Colégios Recursais em que um juiz não julgue as decisões de outro e vice-versa e preferencialmente que isso não ocorra numa mesma região).

No âmbito local juízes e promotores acabam tomando café juntos no Fórum mas normalmente nenhum deles costuma tomar com advogados – e esses preenchimentos de lacunas em torno de conceitos vagos em preenchimento de requisitos subjetivos de modo aberto para aplicar condenações draconianas e excepcionalmente gravosas a réus por delitos de menor potencial ofensivo levando-os desproporcionalmente ao cárcere apresenta vários fatores de complicação para a defesa.

Em primeiro lugar – se tem que o recurso óbvio contra isso seria o extraordinário que apresenta inúmeros complicadores para defensores que não estão acostumados a litigar em Tribunais Superiores – em primeiro lugar surge a necessidade de se apresentar repercussão geral – e vai aí a dica de se aduzir a questão da motivação deficiente a luz do estado de coisas inconstitucional (Informativo STF 470[1]).

Mas só isso não basta, há que se ter esgotado a instância recursal anterior, o que pressupõe embargos de declaração pré-questionando normas constitucionais contra o acórdão, discussão de questões exclusivamente de direito (Súmula 279 STF), endereçamento correto, aferição de tempestividade com feriados locais por certidão do Tribunal e não apenas pelo Diário Oficial (o filtro é por demais complicado e amplo em jurisprudência defensiva rica em detalhes – afinal são 11 ministros que não podem permitir a criação de um acervo de milhões de recursos – ao menos esta a justificativa oficial) etc.

Em alguns casos, se não se permitir o trânsito em julgado, se pode apresentar reclamação processual enquanto ação autônoma (artigo 988 CPC) no âmbito da Justiça Estadual para Colégio Supervisor dos Juizados no âmbito dos Tribunais Federais – e isso amplia um pouco mais a possibilidade de discussão – por exemplo, em relação a teses que digam respeito a julgamentos repetitivos tanto do STF quanto do STJ.

Há casos de bate-boca em Plenário de Câmara de Vereadores em que se aplicou pena ínfima – menor do que três meses de detenção – em regime semiaberto por injuria e ameaça porque um vereador chamou o outro de moleque e no calor dos fatos disse que chamaria o outro para resolver lá fora – serenados os ânimos da acalorada discussão política nada ocorreu.

 Nos dias que se seguiram se representou para apuração do fato e anos depois, mesmo diante de exigência unânime de jurisprudência sobre ânimo calmo e refletido para se condenar alguém, por exemplo, por ameaça, o que não observou em sentença, surge condenação com pena de encarceramento após o trânsito, que foi unanimemente mantida pelo acórdão do Colégio Recursal.

A própria burocracia estatal em uma pena dessa mínima extensão demoraria mais para expedir uma certidão na Vara de Execução Penal e para obter-se todas as certidões de praxe (bom comportamento, exame criminológico e a natural demora de tramitação) levariam a um draconiano e abusivo encarceramento do autor do fato por algo de mínima repercussão, e o levaria a uma prisão que não seria necessária, neste exemplo, por fatores mais do que subjetivos que poderiam ser entendidos como questões de fato e levariam a uma provável não admissão de um recurso extraordinário – o mesmo Colégio aplicou a mesma solução para um crime de dano de um vaso e alguns objetos numa briga de vizinhos.

Pelo óbvio que exista independência de julgadores dentro de um livre convencimento motivado – isso é da essência do Estado Democrático de Direito – mas, de igual sorte, um grupo local de julgadores não pode, nem em tese, apresentar situações como esta que torna muito difícil a reversão e leva pessoas indevidamente ao cárcere indo contra prelados mínimos de política criminal e negam, em ultima ratio, todo um arcabouço visado pelo constituinte e robusta doutrina e jurisprudência de Tribunais pátrios.

Muito embora não haja aí, propriamente, entendimentos ou temas repetitivos – inúmeros prelados estáveis de razoabilidade são postos em teste no limite da compreensão das garantias constitucionais – surge então a questão da utilização excepcional do habeas corpus.

Habeas Corpus como é cediço é remédio constitucional destinado a proteger o direito de liberdade do cidadão contra toda espécie de ilegalidade. Nos termos do art. art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Não se desconhece o entendimento dos Tribunais Superiores acerca da função constitucional excepcional do habeas corpus, como forma de evitar sua utilização indiscriminada. Mas mesmo a despeito de certos filtros como o estabelecido na Súmula 691 STF – se pode impetrar habeas corpus para questionar teratologias ou patentes ilegalidades e injustiças, sobretudo quando houver urgência na análise da questão. A propósito:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO ACÓRDÃO IMPETRADO: AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO DO PEDIDO E A DA DECISÃO. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ADMISSIBILIDADE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Não entendendo o Superior Tribunal de Justiça pela possibilidade de conhecimento de habeas corpus, prejudicada a apreciação das alegações de fundo do Impetrante, não havendo que se falar em nulidade do acórdão impetrado pela ausência de correlação entre a fundamentação do pedido e a do acórdão impetrado. 2. O eventual cabimento de recurso não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o objeto esteja direta e imediatamente ligado à liberdade de locomoção física do Paciente. Precedentes. 3. Ordem concedida, de ofício, para determinar à Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que examine o mérito do Habeas Corpus n. 139.346. (HC 112836, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 25/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 14-08- 2013 PUBLIC 15-08- 2013).

Também não se pode falar que a existência de recurso próprio a impedir impetração do Habeas Corpus, eis que, como vaticinado por Ada Pelegrini Grinover:

“não exclui o interesse de agir, pela falta de adequação, a previsão legal de recurso especifico para atacar o ato apontado como restritivo ou ameaçador da liberdade do paciente: é que o Habeas Corpus constitui remédio mais ágil para a tutela do indivíduo e, assim, sobrepõe-se a qualquer outra medida, desde que a ilegalidade possa ser evidenciada de plano, sem necessidade de um reexame mais aprofundado da justiça ou injustiça da decisão impugnada...”(RECURSOS NO PROCESSO PENAL, Revista dos Tribunais, 4ª ed., 2005, p. 356).

Nesse sentido, decidiu o Plenário STF, no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin, a possibilidade de se impetrar habeas corpus em substituição a recurso ordinário – e se tem que a presente impetração se dá em sede preventiva – ainda pende de análise subida de recurso extraordinário na origem[2].

O STF, bem como o STJ, posteriormente, passou a conceder ordem de habeas corpus de ofício quando presente flagrante ilegalidade.  O STF, em seu regimento interno, prevê, precisamente no artigo 193, inciso II, que:

Art. 193. O Tribunal poderá, de ofício:   i – usar da faculdade prevista no art. 191, III;   ii – expedir ordem de habeas corpus quando, no curso de qualquer processo, verificar que alguém sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. 

O artigo 203 do regimento interno do STJ, prevê da mesma forma, assim como normalmente os tribunais regionais e estaduais. Destarte, quando o habeas corpus tem por objetivo demonstrar flagrante ilegalidade no caso que está em análise, os tribunais superiores irão mitigar a súmula 691 do STF, para, de ofício, conceder a ordem do habeas corpus. O Ministro Celso de Mello, no julgamento do HC 106.860/SC, j. 25/2/11, asseverou com precisão peculiar sobre este tema: 

“A não aplicação da Súmula 691/STF tem ocorrido na prática processual desta Corte, como o evidenciam diversas decisões proferidas, quer em sede monocrática (HC 90.112-MC/PR, rel. min. CEZAR PELUSO – HC 89.113-MC/RJ, rel. min. CELSO DE MELLO – HC 87.353-MC/ES, rel. min. GILMAR MENDES – HC 88.050-MC/SP, rel. min. GILMAR MENDES- HC 88.569-MC/PE, rel. min. MARCO AURÉLIO – HC 88.129-AgR/SP, rel. min. JOAQUIM BARBOSA – HC 89.132-MC/RS, rel. min.MARCO AURÉLIO – HC 89.414-MC/RS, rel. min.CEZAR PELUSO – HC 86.634-MC/RJ, rel. min. CELSO DE MELLO, v.g.), quer em sede colegiada (HC 86.864-MC/SP, rel. min. MARCO AURÉLIO – HC 85.185/SP, rel. min. CEZAR PELUSO – HC 86.864-MC/SP, rel. min. CARLOS VELLOSO): "1. COMPETÊNCIA CRIMINAL. ‘Habeas corpus’. Impetração contra decisão de ministro relator do Superior Tribunal de Justiça. Indeferimento de liminar em ‘habeas corpus’, sem fundamentação. Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal. Conhecimento admitido no caso, com atenuação do alcance do enunciado da súmula. Precedentes. O enunciado da súmula 691 do Supremo não o impede de, tal seja a hipótese, conhecer de ‘habeas corpus’ contra decisão do relator que, em ‘habeas corpus’ requerido ao Superior Tribunal de Justiça, indefere pedido de liminar”.” (HC 87.468/SP, rel. min. CEZAR PELUSO – grifei) Cumpre registrar, por oportuno, que esta colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal – considerada a excepcionalidade da questão jurídico-constitucional suscitada no processo de “habeas corpus” – tem afastado a incidência da Súmula 691/STF, sempre que a decisão questionada perante esta Suprema Corte refletir hipótese de manifesta contrariedade à Constituição, à lei ou a diretriz jurisprudencial predominante neste Tribunal (HC 89.025-AgR/SP, rel. p/ o acórdão o min. EROS GRAU – HC 90.957/RJ, rel. min. CELSO DE MELLO – HC 94.016/SP, rel. min. CELSO DE MELLO, v.g.)” 

Também como pontuado pelo Ministro Gilmar Mendes:

“Hipóteses excepcionais de afastamento da Súmula 691 Na hipótese dos autos, entendo caracterizada situação apta a ensejar o afastamento da Súmula 691/STF. Monocraticamente, os Ministros do STF têm aplicado a jurisprudência do Supremo no sentido de que a execução provisória da sentença já confirmada em sede de apelação, ainda que sujeita a recurso especial e extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência, conforme decidido no HC 126.292/SP. (...) No julgamento do HC 126.292/SP, o Ministro Dias Toffoli votou no sentido de que a execução da pena deveria ficar suspensa com a pendência de recurso especial ao STJ, mas não de recurso extraordinário ao STF. (...) Recentemente, a Segunda Turma julgou o HC 152.752/PR, DJe 27.6.2018, de modo que novamente manifestei-me no sentido de que o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça é a opção que confere maior segurança à execução provisória da pena. Isso porque (...) o STJ pode corrigir questões relativas à tipicidade, antijuridicidade ou culpabilidade do agente, alcançando inclusive a dosimetria da pena. (...) No caso, após o desprovimento da apelação, a defesa opôs embargos infringentes no TRF/4ª, mas até a presente data inexiste julgamento de mérito. Assim, considerando a pendência no julgamento do referido recurso, entendo que a concessão da ordem do presente writ é medida que se impõe, principalmente, pelo fato de a jurisdição não ter sido exaurida em segunda instância. Trata-se de medida que se impõe, por extensão, diante do decido no HC 160.296/RS. Ante o exposto, concedo a ordem para que o réu aguarde em liberdade até o julgamento colegiado de possível RESP/ARESP pelo Superior Tribunal de Justiça, ou de habeas corpus que verse sobre questões iguais ou mais abrangentes que aquelas perfiladas nos recursos endereçados aos Tribunais Superiores. HC 163.010, rel. min. Gilmar Mendes, dec. monocrática, j. 5-10-2018, DJE 215 de 9-10-2018.

Por mais que os juízes locais possam querer prestigiar uma política de law and order, por mais que se queira admitir que o legal fare seja sedutor ainda mais em relação a políticos polêmicos em uma região, ou que se queira admitir a possibilidade de responsabilizações penais objetivas ou a incidência do direito penal do inimigo do Estado (Hassemer e Roxin), o fato é que a ordem constitucional interpretada pelo Pretório Excelso enquanto ente competente para tanto, não admite esses excessos exegéticos.

No julgamento de um dos remédios encetados neste caso, dado como exemplificação (EMB DECL NOS BEM DIV NO AG REG NA RECLAMAÇAO 54.664 SÃO PAULO) o Ministro André Mendonça, sensível à ideia de que – fora de casos como de análise de casos de Violência Doméstica – o Juizado não é vocacionado a permitir a aplicação de penas que redundem em efetiva aplicação de penas restritivas de liberdade e encarceramento.

Com isso se retorna à vocação original de processos de Juizados Especiais que, por definição constitucional analisam, mesmo, delitos de menor potencial ofensivo – e seria contrassenso permitir encarceramento em condições como tal quando as Cortes Superiores assinalam na tendência de não se encarcerar, mesmo em casos mais graves – não se faz juízo de valor se isso seria popular ou não – mas sim se prisões são técnicas e adequadas ou não dentro das regras de um Estado Democrático e de Direito – conceitos que se completam mas são diferentes.

Vale o estímulo: E, essa decisão somente foi obtida já em fase de julgamento de embargos de declaração em embargos de divergência, praticamente num dos últimos degraus que separavam o acusado de uma prisão fora das hipóteses normalmente aplicadas por entendimento que, para a defesa exercida por esta banca, tangenciava a ilegalidade, entendimento a que aderiu o Relator e que terminou por ser cassado na r. decisão recursal, anulando-se a decisão e devolvendo-se o recurso de apelação criminal para ser apreciado pelo Colegiado, mas já proibindo aplicação de pena diversa de restritiva de direito em sendo o caso.

De se laudar o Ministro pela sensibilidade impar em destacar que malgrado se estava tentando evitar o trânsito em julgado da decisão condenatória (em verdade ainda pendia de análise a admissibilidade do recurso extraordinário) asseverou que a despeito destas tecnicalidades conferiria o caráter de habeas corpus de ofício eis que apontou de modo textual:

“Tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, tanto que o processo originário tramitou sob o rito da Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099, de 1.995), estimula-se, em relação a eles, a imediata imposição de multa ou de pena restritiva de direitos.”

Por vezes se tem que, de fato, julgadores tem a impressão de o processo se encerra quando decidem, mas numa análise mais profunda – Joseph Goldschmidt faz interessante comparação de processo com uma guerra – o processo parece se encerrar quando o advogado para de peticionar (pela própria referência da decisão se imagina o calvário processual – ED em EDv em ED em Reclamação – mas Justiça foi feita) – sempre se recorda do nome do Magistrado que confirmou a tese, mas sempre se esquece de que, para que o Magistrado tivesse julgado o feito, um advogado estava peticionando e acionando a jurisdição sugerindo a análise da tese – e vale ainda a alusão a Bertold Brecht e o conto do camponês com a célebre frase contra o arbítrio estatal “há juízes em Berlim”.

Eis o início da discussão que quero fomentar.

[1] Há que se ter cuidado com a demonstração da tese nessa hora eis que algumas situações já foram resolvidas em outros temas repetitivos – como o TEMA REPETITIVO 451 STF em que o acórdão do Colégio Recursal pode ser remissivo às razões da sentença criminal ou o TEMA 77 STF que veda impetração de mandado de segurança contra decisões sobre liminares no âmbito do Juizado (por exemplo em decisões ilegais que não impliquem em violação direta de jus deambulandi). O TEMA 797 STF se refere a uma presunção de não repercussão geral em Juizados Especiais ao menos nos cíveis que precisa ser superada e outros que dão a dimensão de quão difícil pode ser o acesso de um RE oriundo do JECRIM com acesso ao STF.

[2] Não é despiciendo destacar no sentido de que existe, aliás, no sistema constitucional a necessidade de observância do cumprimento do devido processo legal (autores como Nelson Nery Jr, apontam que o mesmo se divide em material due process of law e procedural due process of law – na doutrina italiana, como aduz Élio Fazzalari a faceta material compõe o núcleo rígido material do processo, o que se tem convencionado chamar de módulo processual) que, pressupõe que as pessoas somente venham a sofrer as consequências de atos que lhe venham ser imputados e comprovados pelo Estado (o direito penal é a ultima ratio do que o Estado pode impingir ao cidadão, mas o processo penal é a ultima ratio em que o cidadão pode ser molestado pelo Estado, como apontam autores como Antônio Scarance Fernandes – As Nulidades do Processo Penal).