PIS E COFINS NA IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS: O IMPACTO ECONÔMICO DA POSIÇÃO DO STF

Paulo Fernando Souto Maior Borges[1] e Lucas Henrici Marques de Lima[2]

O complexo cenário tributário brasileiro faz com que, por vezes, mesmo as matérias pacificadas pela jurisprudência do STF em sede de Repercussão Geral gerem novas inseguranças e distorções econômicas (e concorrenciais).

Como será demonstrado, esse é exatamente o caso da discussão sobre as bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS na importação de serviços disciplinadas no art. 7º da Lei 10.865/05 após o julgamento do mesmo assunto para as importações de bens.

O JULGAMENTO PARA A IMPORTAÇÃO DE BENS

Como sabido, em 20/03/2013, o STF fixou a tese nº 1 de Repercussão Geral por meio do RE 559.937, declarando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-importação (e das próprias contribuições) na base de cálculo do PIS-importação e da COFINS-importação, por violação ao art. 149, § 2o, III, ‘a’, da CF. Reconheceu-se, assim, a inconstitucionalidade parcial do art. 7º, I, da Lei 10.865/05, o qual foi posteriormente alterado pela Lei nº 12.865/13 para incorporar o entendimento da Corte.

Diferentemente do que sói acontecer com as principais teses tributárias, trata-se de exemplo em que há certa “zona de certeza” no cenário jurisprudencial, advinda do julgamento em Repercussão Geral, cuja observância é obrigatória pelos demais juízes e tribunais. Com isso, a confusa fórmula elaborada pela RFB na IN RFB nº 572/05 para ampliar a base das contribuições[i] foi substituída pela simples menção ao conceito de valor aduaneiro, tal como historicamente assimilado pela legislação, doutrina e jurisprudência.

No entanto, o caso da importação de serviços não foi diretamente acobertado pelo referido julgado ou mesmo pela posterior alteração legislativa, de modo que alguma “insegurança” relativa a essa parcela continua demandando das empresas importadoras de serviços uma postura proativa junto ao Poder Judiciário, visando o reconhecimento do direito à exclusão dos referidos tributos (ISS, PIS e COFINS) sobre os valores devidos a título de PIS e COFINS na importação dos serviços por elas contratados.

AS POSSIBILIDADES E OS JULGAMENTOS PARA A IMPORTAÇÃO DE SERVIÇOS

Existem interpretações tanto para que se afirme a inconstitucionalidade da inclusão do ISS-importação e das próprias contribuições em suas bases de cálculo pelos mesmos motivos já defendidos pelo STF (posicionamento que temos como mais acertado), quanto para que se afirme existir uma diferença na limitação constitucional ao valor aduaneiro, em razão da inexistência dessa figura na importação de serviços.

Nos parece, contudo, que essa segunda interpretação, defendida pelo Fisco, seria capaz de invalidar a cobrança como um todo, por violar a limitação que o STF entende existir ao valor aduaneiro, no caso das importações.

Até o momento, na esteira do julgamento do RE 559.937, as duas turmas do STF vêm julgando inconstitucional a inclusão do ISS-importação e das próprias contribuições nas suas bases de cálculo. Desse modo, ainda que não exista um julgamento vinculante para o caso da importação de serviços (art. 7º, II, da Lei 10.865/05[ii]), os julgamentos já existentes vêm sendo unânimes em sentido favorável aos contribuintes. Como exemplos dessa jurisprudência, podem ser citados os seguintes julgados: REs 1.041.925 e 1.227.448 (Primeira Turma), REs 980.249 e 1.105.428 (Segunda Turma)[iii].

OS IMPACTOS ECONÔMICOS DA ZONA DE INCERTEZA

Ainda assim, por conta da inexistência de uma decisão com efeito vinculante para o caso da importação de serviços e também por conta da permanência da previsão legal de inclusão desses tributos na base das contribuições (art. 7º, II, da Lei 10.865/05 e art. 253 da IN 1.911/19) os contribuintes continuam sendo obrigados ao recolhimento das contribuições majoradas pela inclusão do ISS-importação e das próprias contribuições nas respectivas bases de cálculo.

No entanto, as empresas que já discutiram ou discutem judicialmente essa incidência vêm obtendo decisões favoráveis (com base principalmente na referida jurisprudência do Supremo Tribunal Federal) e se desobrigando relativamente ao aumento da base de cálculo (limitada ao valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda), o que gera ao mesmo tempo um resultado positivo para elas e um impacto concorrencial para as empresas que ainda não optaram pela busca da tutela jurisdicional.

SÍNTESE CONCLUSIVA

Em razão disso, do ponto de vista das empresas o levantamento do impacto econômico dessas operações de importação de serviços, com eventual ajuizamento posterior de medida judicial (a depender da relação entre o custo com honorários advocatícios e do benefício a ser buscado no âmbito judicial), é especialmente relevante, a fim de incrementar (ou ao menos igualar) a carga tributária da empresa com a de seus concorrentes no mercado. Além disso, por conta das previsões normativas de inclusão dessas parcelas nas bases de cálculo, o ajuizamento de medida judicial que garanta o direito à não inclusão confere o grau de segurança necessário aos investidores.

Por outro lado, do ponto de vista dos Poderes Instituídos, todos eles (Executivo, Legislativo e Judiciário) poderiam adotar medidas que auxiliassem na contenção das distorções com (i) a extensão do entendimento já proferido pelo STF, no âmbito da RFB e da PGFN, na linha do entendimento do próprio STF em suas recentes decisões; (ii) a alteração legislativa também do inciso II da Lei 10.865/05; ou (iii) com novo julgamento vinculante ou de observância obrigatória por parte do STF, agora tratando expressamente do caso da importação de serviços, como seria o julgamento de repercussão geral por reiteração de jurisprudência.

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[i] (imagem recortada do DOU de 24/11/2005, seção I, página 44)

[ii] Art. 7º A base de cálculo será:

(...)

II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei.

[iii] O andamento dos processos e as decisões podem ser consultados nos seguintes links: < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5752720 >; < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5007804 >; < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5345874 >; e < http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5173744 >.

[1] Mestre em Direito do Estado – Área de Concentração Direito Tributário – pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Extensão em Contabilidade Tributária na Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro. Professor no Curso de Introdução ao Direito Tributário da Escola Superior de Advocacia da OAB/RJ. Membro da Comissão Especial de Assuntos Tributários da Ordem dos Advogados do Brasil no Rio de Janeiro - OAB/RJ. Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro - ABDF. Advogado no Rio de Janeiro, Brasília, São Paulo e Recife. Sócio de Aires Barreto Advogados.

[2] Mestrando da linha de Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento pela UERJ. Advogado do escritório Aires Barreto Advogados.