PODE LEI PROIBIR OU IMPOR TECNOLOGIA PARA TRATAMENTO DE RESÍDUOS SÓLIDOS URBANOS?

Tenho visto nascer um movimento, ao meu ver ilegal, de produção de leis proibindo ou determinando o uso de tecnologias para tratamento de lixo. Já inclusive exarei parecer a respeito. Minha posição foi esta: a definição de competência para estipulação de tecnologia para tratamento de resíduos é do Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos. Ele é o único documento legal apto a estipular ou proibir tecnologia para tratamento de resíduos.

Para ajudar aos que querem compreender esta posição decidi com base no parecer a que referi, traçar um caminho.

Este caminho será o de lembrar em qual substrato está nosso direito, a República, para seguir a questão administrativa estatal, falar sobre política, distinguindo a de estado e a de governo, para então mergulhar no direito dos resíduos em si, já contextualizado, e então falar sobre o princípio planificador e do controle social. Posteriormente no ambiente do direito dos resíduos, apontar as competências legislativas, tratar o que é tecnologia de tratamento de resíduos e por fim determinar até onde a lei pode estender sua mão.

Nosso direito se encontra alocado na República Federativa do Brasil, instituída como Estado Democrático. Isto tem um significado muito importante.

Forjado pelo pensamento kelseniano da hierarquia, sobre todas as normas nacionais está a constituição da república e nenhuma pode ser exigível, aplicável, se contrariá-la. Por isto que quando a Constituição, ao dizer que somos uma república federativa instituída como estado democrático, ela traz, em especial ao estado legislador, regras e limites fundamentais para a paz social e preserva que nunca o servidor será o senhor do estado, senão o cidadão brasileiro. 

Ser república, não só significa que o estado é do povo como um todo e do indivíduo componente deste povo, mas traz consigo outras garantias, como a preservação da individualidade em relação à maioria, o equilíbrio para que a democracia não esmague o indivíduo. Mas o que mais nos importa na república, é que por amor à coisa pública, por princípio, sempre o dono, proprietário, senhor da coisa pública deve ser ouvido. Esta informação será recuperada mais à frente, em momento oportuno.

Democracia é a garantia de que prevalecerá uma vontade e esta será a da maioria.

É sempre sob a luz da república, da federação e da democracia que o servidor estatal deve agir. Disto decorre a permissão ou impeditivo para todos os atos dos que agem em nome do estado ou como estado.

A estrutura do estado brasileiro é federativa, que implica em reconhecer estado, união e município como entes que compõem a federação, com poderes e competências específicas, conforme previsto em sua norma maior.

Posto isto se nota que a estrutura de estado, em seu exoesqueleto, é dada pela União. Estruturas internas pelos próprios entes. Dentro deste exoesqueleto legal, cabe à União dar o Norte, quando a si não cabe o estabelecer em concreto. 

À União cabe a política do estado nacional e de governo apenas federal. Deve respeitar a política de estado e também de governo de cada ente. Política Nacional de Resíduos Sólidos é uma política de estado, de nível nacional. O Estado brasileiro, enquanto união federativa, deve ter este rumo e objetivo a ser alcançado, porque é uma política de estado garantir a saúde (art.6º CR) e resíduos estão entre os fatores determinantes desta discussão.

Por esta razão foi que o legislativo federal, como já havia feito de forma tangencial com a Política Nacional de Saneamento, de forma específica, através do que o prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho[i] chama de leis de impulsão, editou a Política Nacional de Resíduos Sólidos, regida de forma doutrinária pelo direito público e especialmente pelo direito dos resíduos.

Esta identificação é de suma importância, pois nos revela como será a forma de interpretação desta norma, que sob o esclarecimento do grande exegeta Carlos Maximiliano[ii], nestas condições, a ordem rigorosa de fazer alguma coisa importa na proibição de fazer o contrário.

A fonte doutrinária da lei 12.305/10 é o direito dos resíduos, ramo que está enxertado no direito público. É sob os princípios albergados nele que foi insculpida a norma. Dois são de suma importância e seus comandos estão na lei.

O primeiro deles é o princípio planificador ou da planificação, que consiste na elaboração de planos de gestão para enfrentamento das questões propostas. Segundo Maria Alexandra de Souza Aragão são tantos os tipos de resíduos, tão diversas as operações de gestão de resíduos, tão variadas as fontes produtoras de resíduos e tão dispares os instrumentos de condução dos fluxos de materiais, que bem se compreende que o planejamento através da elaboração de planos seja uma obrigação especialmente importante. Esta exigência decorre de outro princípio jurídico ambiental da integração e analisa-se num dever de integração de fontes, de meios e de fins. Do princípio do planejamento decorre a obrigação de realização de planos de gerenciamento de resíduos. Assim a integração de fontes no planejamento significa que todos os resíduos devem ser tomados em consideração no planejamento, por isto que temos planos de gestão de resíduos, individuais, setoriais, municipais, estaduais e da união, lendo-os sempre na ordem de o último assimilando o primeiro. A integração de meios, onde para cada resíduo devem ser ponderadas e conjugadas todas as opções de gestão possíveis. A integração de fins, na medida em que o planejamento tem como utilidade principal o estabelecimento de uma hierarquia clara entre os vários fins associados à gestão de resíduos, que são a não produção, redução, valorização energética ou material e a eliminação final adequada. Segundo Aragão, os degraus mais finos da hierarquia dos resíduos não são definidos em abstrato, mas antes cabe aos planos setoriais de gestão de resíduos adotarem as prioridades mais adequadas a cada tipo de resíduo[iii].

A Política Nacional reconhece como instrumento os planos de resíduos sólidos, conforme art. 8º.

O segundo princípio é do controle social, que exige que a população seja informada e participe avaliando e exercendo efetivamente o contraditório para a decisão administrativa em relação aos resíduos. É sob este comando, por exemplo, que os planos de gestão de resíduos nas esferas federal, estadual e municipal se submetem a consulta e audiência pública. Este princípio a Política Nacional o reconheceu em seu artigo art. 6º, X e explicitou seu conteúdo no art. 3º, VI, mas é citado ao menos sete vezes no texto legal.

Quanto à competência, precisamos nos lembrar, se o legislativo federal poderia, como fez, criar uma política, com mecanismos, trazer princípios, impor caminhos, ele não poderia, para respeitar a autonomia dos demais entes, em especial o município, fazer o plano de cada um, prever a solução concreta da questão dos resíduos.

Assim, cabe a cada grande gerador dizer o que fará para si. O mesmo para o município, o estado e a união. E estes planos deverão obedecer aos dizeres da doutrinadora portuguesa: último assimilando o primeiro, o mais amplo sempre contemplando o mais restrito. Não podemos nos esquecer que União e Estados não passam de ficção jurídica, pois somente é possível a existência concreta no Município.

Precisamos entender o que é tecnologia. E aqui, faremos como o homem mediano faz, tomaremos pela metonímia: técnica de um domínio particular. Aqui para nós técnica de um domínio particular para tratamento do resíduo, com a finalidade de transformá-lo em matéria prima secundária, tornando ao fluxo de materiais.

Tornar ao fluxo de materiais significa, exemplificando, que pode ser ciclado novamente o orgânico, através da técnica de compostagem acelerada, obtendo a matéria prima secundária chamada composto orgânico ou combustível derivado de resíduos (CDR). Pode ser que da massa residual separar elementos reaproveitáveis como insumo da indústria do plástico reciclável. Pode ser pasteurizar, descontaminar, produzir CDR e usar como matriz energética. Também pode ser decompor tudo pelo uso de fluido supercrítico. Enfim, existem diversas soluções técnicas para o tratamento de lixo.

Tecnologia é reflexo de um momento histórico e conforme a ciência evolui, novas formas de tratamento surgem e outras se tornam obsoletas. Isto significa que hoje temos mais tecnologias disponíveis do que no século XX, também significa que operações com tecnologias obsoletas baratearam em relação às recém-lançadas, seja pelo uso mais massivo ou pelo conhecimento que leva ao domínio generalizado, mas talvez não alcancem os melhores índices de aproveitamento possíveis ou gerem poluição.

Gosto de lembrar que lixo era tratado em função do seu odor, porque prevalecia na ciência a teoria do miasma. Logo a boa técnica era eliminar o cheiro e enterrar era uma boa solução. Posteriormente com a microbiologia viu-se que havia muito mais que um cheiro perigoso, mas microrganismos invisíveis. A solução para o lixo exigia um confinamento não só para o cheiro, mas para o contato com o homem e aquilo de que ele dependia, como a água e o solo. A história nos conta como os europeus pagaram um preço alto até Robert Kock em 1876 descobrir isto.

E precisamos falar da lei, mais precisamente de nomogênese. A lei não é feita para regular caso concreto. Em concreto se resolve no judiciário. Lei é para questões ou nortes futuros, sempre em abstrato. Outro ponto: lei, por ser fruto de um processo legislativo complexo, não é feita com data de validade, mas para perdurar no tempo. Assim, para que uma lei não fique velha antes do tempo, a técnica nomogênica recomenda a lei nunca trazer definições, mas deixa-las para doutrina, que pode atualizar conceitos, e nunca se ancorar ou determinar soluções técnicas, pois as mesmas se defasam rapidamente e inviabilizam a validade da lei. A lei, quando muito, externa padrões mínimos, mas não diz com que técnica deve alcançá-los.

Para se evitar este tipo de erro, clareando o que sempre a boa nomogênese determinou é que a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) previu como abuso regulatório redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias. Quando uma lei prevê uma tecnologia ela está evidentemente impedindo inovação, quando não fazendo reserva indevida de mercado.

Por fim a Política Nacional determinou que o instrumento de gestão é o plano e não a lei, porque o plano, como instrumento de gestão, ao contrário da lei, tem prazo de validade e mecanismo frequente de revisão, porque o plano trabalha com circunstâncias de fato que são dinâmicas, como produção de resíduos em quantidade e qualidade que podem variar, conforme vocação da sociedade que a produz, assim como soluções tecnológicas que conforme o avanço da ciência, vão permitindo novas soluções e reduções de custos. Este plano, por ser de competência do executivo, respeitado o controle social, não passa pelo crivo do legislativo, vindo a lume através de decreto municipal.

Este grande prelúdio nos forneceu todas as ferramentas de que precisamos à mão para concretamente enfrentar a questão de que a lei não pode determinar uso de tecnologia para tratamento de resíduos sólidos.

Primeiro ponto a ser destacado: a Política Nacional de Resíduos Sólidos determinou que é no Plano Municipal de Gestão Integrada de Resíduos que se prevê o procedimento operacional para o manejo dos resíduos sólidos, incluindo sua disposição final (art. 19, V). A Política de Estado determinou que a Política de Governo se dê em forma de plano de gestão. Em outros termos, é de competência municipal dizer como vai tratar o seu resíduo, que tipo de tecnologia vai usar, como vai solucionar seu problema. Não há possibilidade dentro da legalidade de outra esfera, seja federal ou estadual, de decidir pelo município, sob pena de um ataque à autonomia municipal. Assim fica claro que lei estadual ou federal não pode entrar nesta seara e determinar a forma que o município deve tratar seu lixo.

Segundo ponto: também não permitiu que o legislador municipal assumisse esta função, porque compete exclusivamente ao executivo através da política de governo externada no plano Municipal de Gestão determinar como será tratado o seu resíduo em quais parâmetros tecnológicos. Não pode lei municipal prever tecnologia a ser usada ou impedir tecnologia para o tratamento, porque expressamente a Política Nacional de Resíduos garantiu o controle social direto na formulação, implementação e operacionalização do plano de gestão de resíduos (art. 14, parágrafo único, lei 12.305/10).

Para este controle social se concretizar o plano deve ser discutido diretamente com a população e exercido com ela o contraditório. Isto implica em consulta pública, audiência pública e resposta fundamentada a todas as questões levantadas pela população, porque o controle social pressupõe o consentimento informado. Não se admite que o legislativo, representante do povo, se anteponha a ele e altere a vontade popular através de uma mudança legislativa.

Somente o Plano poderá, após ampla discussão social, decidir forma de tratamento, tecnologia, forma de disposição final, forma de contratação, etc. Importante, determinará um caminho que deverá ser revisto a cada quatro anos, pois a Política Nacional sabiamente considerou a dinâmica da ciência e da própria sociedade quando se trata de resíduos.

Aceitar a imposição por lei de uma tecnologia ou proibir o uso de outra pelo legislativo tem implicações que atingem esferas além do direito dos resíduos.

A determinação da Política Nacional de Resíduos Sólidos de que o executivo municipal faça a escolha da solução para os resíduos por plano sob o crivo do controle social significa que é um tema tratado no formato de democracia direta. O executivo até pode recusar uma proposta da sociedade, mas deverá fazê-lo de forma fundamentada. Não existe ato administrativo válido sem que seja manifesta a motivação, para que a sociedade possa controlar a legalidade do ato. 

Por fim, apenas para evitar um equivoco na interpretação deste artigo, não tratamos aqui das questões ambientais que estão às cercanias do tema, o que significa que padrões de higidez ambiental, índices de emissões atmosféricas, contaminantes, etc. são estipulados para proteção ambiental e nunca para determinação de uma tecnologia e a sistemática de produção destes parâmetros não tem a ver com o que foi aqui exposto.

Assim reiteramos o que assumimos logo no primeiro parágrafo deste artigo: somente o plano municipal de gestão integrada de resíduos pode estipular tecnologia para tratamento dos resíduos sólidos urbanos do município.

Rogel Martins Barbosa, advogado, doutor em Direito dos Resíduos, autor de livros, dentre os quais Política Nacional de Resíduos Sólidos Urbanos – Guia de Orientação para Municípios, professor do curso História dos Resíduos e do curso livre Direito dos Resíduos, criador do canal Resíduos Meio Ambiente e Estado

[i] Do processo legislativo, Saraiva, 2001, p. 278

[ii] Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 1993, p.218

[iii] O Direito dos Resíduos. Cedoua. Livraria Almedina, Coimbra, 2003, pp.18-20