Restituição do ICMS-ST: Base de Cálculo Presumida Maior do que a Efetiva
Com o julgamento do RE 593.849/MG, foi fixada a tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Até o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593.849/MG, havia o precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) consolidado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1851, julgada em 2002, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, no sentido de que “O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final”.
Em 26 e 27 de novembro de 2003, o STF iniciou o julgamento das ADIs 2.675, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, e 2.777, de relatoria do Ministro Cezar Peluso. Após sucessivos pedidos de vista, chegou-se, em 7 de fevereiro de 2007, ao resultado de cinco Ministros pela procedência dessas ações e igual número de pares pela improcedência.
Em 18 de novembro 2010, o Tribunal Pleno resolveu questão de ordem, suscitada pelo ilustre Ministro Presidente Ayres Britto, no sentido de sobrestar o julgamento das ADIs supra para que fosse realizado julgamento conjunto com o Recurso Extraordinário (RE) 593.849/MG, inicialmente de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski e posteriormente relatado pelo Ministro Edson Fachin.
Em 19 de outubro de 2016, foi concluído pelo STF o julgamento do RE 593.849/MG, com repercussão geral reconhecida, por meio do qual foi alterado entendimento do STF sobre o regime de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O Tribunal entendeu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda.
Dessa forma de acordo com o art. 150, §7º, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.
Também foi definida a modulação dos efeitos do julgamento, de forma que o entendimento passa a valer para os casos futuros e somente deve atingir casos pretéritos que já estejam em trâmite judicial.
Como o que foi decidido pelo STF, em repercussão geral, no RE 593.849/MG não vincula a Administração Pública, é necessário o ingresso de ação judicial, pleiteando o direito do contribuinte de lançar em sua escrita fiscal os valores do ICMS recolhidos a maior a partir de 20 de outubro de 2016 (data da modulação dos efeitos), bem como os créditos vindouros decorrentes do ICMS pagos a mais pelo regime de substituição tributária para frente, em razão de a base de cálculo efetiva da operação ser inferior à presumida.
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