Riscos de Conformidade à lei 13.303/2016

A Lei 13.303/2016 inovou em muitos dispositivos, trazendo novos desafios para o administrador, que demandam uma análise dos riscos associados.

Os riscos analisados, referentes aos Artigos 1º ao 97, foram categorizados em riscos positivos de conformidade, riscos negativos de conformidade e riscos de não-conformidade.

Os riscos de não-conformidade referem-se às incertezas decorrentes da impossibilidade da empresa pública, por motivos diversos, de não adequar-se à Lei no prazo determinado.

Com relação aos riscos de conformidade, tanto positivos, quanto negativos, estes correspondem aos riscos advindos da adequação dos normativos internos aos dispositivos da lei.

Nesse contexto geral, posso apontar:

-   Art. 28 §2º: “O convênio ou contrato de patrocínio celebrado com pessoas físicas ou jurídicas de que trata o § 3o do art. 27 observará, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.” A expressão “no que couber” traz incerteza quanto à necessidade de licitação, trazendo riscos negativos de conformidade relacionados a decisões inadequadas do administrador e riscos positivos de conformidade por conferir agilidade na contratação. Compete ao administrador avaliar os impactos de cada um desses riscos e, quando necessário, implementar controles internos para tratamento dos riscos negativos;

-   Art. 28 §3º Inciso II: “nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.” A expressão “características particulares, vinculada a oportunidades de negócio” traz incerteza quanto à necessidade de licitação, trazendo riscos negativos de conformidade relacionados a interpretações inadequadas do administrador e riscos positivos de conformidade por conferir agilidade à contratação. Compete ao administrador avaliar os impactos de cada um desses riscos e, quando necessário, implementar controles internos para tratamento dos riscos negativos;

-   Art. 32 Inciso II: “busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou sociedade de economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação econômica e a outros fatores de igual relevância”. As expressões “considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental” e “outros fatores de igual relevância” trazem incertezas quanto ao escopo da análise de custos e benefícios, trazendo riscos negativos de conformidade relacionados a interpretações inadequadas do administrador. Compete ao administrador avaliar estes riscos e, se julgar pertinente, implementar controles internos para tratamento dos riscos;

-   Art. 32 Inciso III: "parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes, sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II”. Para não haver risco negativo de prejuízo à empresa pública, o administrador deverá demonstrar, de forma técnica, que este parcelamento não trará perda de economia de escala. Compete ao administrador implementar controles internos para tratamento deste risco. O mesmo se aplica ao disposto no Art. 46;

-   Art. 34: “O valor estimado do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista será sigiloso, facultando-se à contratante, mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 desta Lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.”. A questão operacional da preservação do sigilo traz desafios para a empresa pública. Riscos negativos de perda de confidencialidade e integridade da informação são significativos e demandam uma abordagem rigorosa do tema. O risco positivo de conformidade desse dispositivo refere-se à possibilidade da administração obter resultados melhores no certame; 

-   Art. 38 Incisos “IV - constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea; V - cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea; VI - constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção; VII - cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção; VIII - que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.”. Esse dispositivo exige a criação e manutenção de cadastro nacional atualizado de administradores de empresas suspensas, impedidas ou declaradas inidôneas. O portal da transparência apresenta apenas o cadastro das empresas inidôneas e não dos seus administradores. Os riscos negativos de conformidade referem-se à habilitação de empresas que têm em seus quadros administradores de empresas suspensas, impedidas ou declaradas inidôneas. O risco positivo de conformidade deste dispositivo refere-se a impedir a participação de empresa, cujos administradores estejam vinculados a empresas suspensas, impedidas ou declaradas inidôneas em certames. Para este dispositivo há risco de não-conformidade, pois não se dispõe, hoje, nas empresas e no mercado, de um cadastro com esta característica;

-   Art. 42 Inciso VII: “anteprojeto de engenharia: peça técnica com todos os elementos de contornos necessários e fundamentais à elaboração do projeto básico, devendo conter minimamente os seguintes elementos”. Este inciso descreve, de forma sucinta, os elemento mínimos de um anteprojeto. Entretanto, não existe esse conceito na NBR 13531/95 que trata da elaboração de projetos de edificações. Há risco negativo de conformidade de elaboração de anteprojetos em desconformidade com os preceitos e práticas básicas de engenharia;

-   Art. 42 Inciso VII alínea d: “parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade;”. As expressões “adequação ao interesse público” e “facilidade na execução” trazem incertezas quanto ao conteúdo do anteprojeto, trazendo riscos negativos de conformidade relacionados a interpretações inadequadas do administrador, com consequências negativas nos projetos básicos e executivos elaborados. É necessário implementar controles internos, por meio de normativos, para tratamento desses riscos;

-   Art. 42 Inciso VIII: “projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para, observado o disposto no § 3o, caracterizar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos”. A expressão “nível de precisão adequado” traz incerteza quanto ao conteúdo do projeto básico, trazendo riscos negativos de conformidade relacionados a interpretações inadequadas do administrador, com consequências negativas nos projetos executivos elaborados. É necessário implementar controles internos, por meio de normativos, para tratamento desses riscos;

-   Art. 42 Inciso X: “matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação...”. É importante observar que eventos supervenientes são aqueles que ocorrem após à assinatura do contrato. Isso posto, qualquer evento que impacte o equilíbrio econômico-financeiro do contrato deverá ter suas consequências e probabilidades estimadas. Portanto, a matriz de riscos deverá conter previsão da eventual necessidade de elaboração de termo aditivo. A matriz de riscos é clausula obrigatória de todos os contratos abrangidos por essa Lei (Art. 69 Inciso X), gerando riscos negativos de conformidade por exigir o seu cumprimento mesmo em contratos de baixa complexidade.

-   Art. 42 §3º: “Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pela contratante deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.” Há riscos negativos de conformidade no caso das contratações integradas, pois o dispositivo atribui responsabilidade ao contratante, embora o projeto tenha sido elaborado pela contratada.

-   Art. 42 Inciso X alínea b: “estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico da licitação”. Há riscos negativos de conformidade relativos ao estabelecimento prévio de frações do objeto em que haverá liberdade das contratadas para inovar, pois esta é uma definição incerta. Essa definição, quando tomada, deverá compor o documento técnico descrito no Art. 42 §1º Inciso I alínea c.  Para mitigar os riscos negativos de categorização da inovação, é preciso definir em regulamento interno quais inovações são aceitáveis para a empresa, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental. Esse dispositivo, por outro lado, apresenta riscos positivos de conformidade ao permitir à administração pública a contratação de obras no estado-da-arte de metodologias e tecnologias;

-   Art. 42 Inciso X alínea c: “estabelecimento preciso das frações do objeto em que não haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de meio, devendo haver obrigação de identidade entre a execução e a solução pré-definida no anteprojeto ou no projeto básico da licitação.”. Há riscos negativos de conformidade para esse dispositivo, pois no caso de obras de longo prazo, recairá sobre o administrador a falta de previsão de possibilidade de inovações em determinada fração do objeto;

-   Art. 42 §1º Inciso II: “o valor estimado do objeto a ser licitado será calculado com base em valores de mercado, em valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou em avaliação do custo global”. A expressão “serviços e obras similares” traz incerteza, pois o conceito de similar não está normatizado, gerando riscos negativos de conformidade relacionados a interpretações inadequadas do administrador. É necessário implementar controles internos, por meio de normativos, para tratamento desses riscos;

-   Art. 42 §1º Inciso III: “o critério de julgamento a ser adotado será o de menor preço ou de melhor combinação de técnica e preço, pontuando-se na avaliação técnica as vantagens e os benefícios que eventualmente forem oferecidos para cada produto ou solução;”. A expressão “vantagens e os benefícios” traz incerteza, gerando riscos negativos de conformidade relacionados a interpretações inadequadas do administrador. É necessário implementar controles internos, por meio de normativos, para tratamento desses riscos;

-   Art. 42 §1º Inciso IV: “na contratação semi-integrada, o projeto básico poderá ser alterado, desde que demonstrada a superioridade das inovações em termos de redução de custos, de aumento da qualidade, de redução do prazo de execução e de facilidade de manutenção ou operação.”. Esse dispositivo gera riscos negativos de conformidade, pois não define as consequências quanto ao reequilíbrio econômico-financeiro;

-   Art. 42 §2º Inciso I: “sempre que o anteprojeto da licitação, por seus elementos mínimos, assim o permitir, as estimativas de preço devem se basear em orçamento tão detalhado quanto possível, devendo a utilização de estimativas paramétricas e a avaliação aproximada baseada em outras obras similares ser realizadas somente nas frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto da licitação, exigindo-se das contratadas, no mínimo, o mesmo nível de detalhamento em seus demonstrativos de formação de preços;”. As expressões “assim o permitir”, “orçamento tão detalhado quanto possível”, “obras similares” e “não suficientemente detalhadas” trazem incertezas, gerando riscos negativos de conformidade relacionados a interpretações inadequadas do administrador. É necessário implementar controles internos, por meio de normativos, metodologia para apuração de valores estimados do objeto a ser contratado, considerando que apenas com o anteprojeto não é possível elaborar um orçamento detalhado;

-   Art. 43 Inciso VI: “contratação integrada, quando a obra ou o serviço de engenharia for de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado.” A expressão “natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado ou puder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado”, traz incertezas, gerando riscos negativos de conformidade relacionados a interpretações inadequadas do administrador. É necessário implementar controles internos, por meio de normativos, para regulamentar o tema;

-   Art. 71 Inciso II: “nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio.”. A expressão “prática rotineira de mercado”, traz incertezas, gerando riscos negativos de conformidade relacionados a interpretações inadequadas do administrador. É necessário implementar controles internos, por meio de normativos, para regulamentar o tema.

Em resumo, ao contrário do que apregoam as normas internacionais e nacionais de Compliance (ABNT NBR ISO/IEC 19.600:2014), os riscos mais relevantes, nesse caso, não são os riscos de não-conformidade, mas os de conformidade, tanto positivos quanto negativos.