AS SANÇÕES DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS À LUZ DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO

1 INTRODUÇÃO

Com as mudanças da sociedade contemporânea, os dados pessoais se tornaram um grande ativo das organizações, uma moeda de troca para negócios de qualquer atividade empresarial ou governamental na efetivação de políticas públicas, como apresentam Maldonado e Blum (2019). Sendo assim, não restam dúvidas de que os dados pessoais ganharam uma importância para o desenvolvimento da economia global.

Por meio de políticas públicas, os países estão buscando um equilíbrio entre a atividade econômica e a privacidade de seus cidadãos. Esse deve ser o desafio a ser enfrentado nos próximos anos. Dessa forma, esse equilíbrio entre o interesse social e econômico, a privacidade, liberdade e segurança frente aos interesses das organizações e do Estado devem ser os grandes debates que estão por vir.

A partir deste cenário desafiador de buscar o equilíbrio entre direitos fundamentais, como a intimidade2, a liberdade econômica e os interesses do estado em construir políticas públicas para a sociedade, surge no Brasil a Lei nº 13.709/2018, Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Essa lei busca positivar no ordenamento jurídico brasileiro a proteção aos direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural3.

A partir do que foi visto, esclarecemos que o presente trabalho tem como objetivo realizar uma análise das sanções aplicáveis à luz da Análise Econômica do Direito. Utilizando, para tanto, a teoria econômica da responsabilidade civil e a teoria econômica dos crimes e da pena. Ademais, também procurará estabelecer as definições dos institutos e identificar no ordenamento jurídico brasileiro as normas referentes à proteção de dados pessoais.

O desenvolvimento deste artigo se estruturará em três partes. A primeira apresentará o conceito e definições acerca da proteção de dados pessoais, bem como sua evolução histórica; abordando, ainda, os dados históricos para contextualizar o cenário atual brasileiro. A segunda se caracterizará pelo estudo da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, os direitos dos titulares e as sanções aplicáveis, envolvendo sua efetividade. Por fim, na última parte serão apresentadas a Análise Econômica do Direito (AED) e a Teoria Econômica do Crime das Penas, fazendo uma reflexão sobre as sanções da LGPD.

2 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS

Podemos identificar no pensamento aristotélico o surgimento da distinção entre a esfera pública e a privada. Diferentemente de Platão, que não fazia essa separação entre o particular e o coletivo, Aristóteles, além disso, idealizava o universo público da Pólis.

Como podemos observar, o conceito de público e privado é bastante antigo. Porém, somente passou a ser melhor definido no período após a 2ª Guerra Mundial, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, realizada pela ONU em 1948. Em seu artigo 12º4, a DUDH apresenta a intimidade e a privacidade na categoria de Direitos Humanos, o que posteriormente foi consagrado no artigo 8º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. O referido artigo expõe que “qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência” (EUROPA, 1950).

Em 28 de janeiro de 1981 a Convenção 108 foi assinada por todos os estados-membros do Conselho da Europa. Essa foi a primeira norma a garantir o direito fundamental à privacidade e regular o tratamento automatizado de dados pessoais. Vale lembrar, portanto, que a Europa sempre esteve à frente nesse tema, oferecendo, por exemplo, proteção a governos autoritários que monitoravam a população. Esse fato se tornou ainda mais importante com a popularização de tecnologias da informação e comunicação, tendo uma coleta e tratamento de dados pessoais de forma ainda mais abrangente.

A Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia expõe em seu artigo 7º os direitos fundamentais de Respeito à Vida Privada, quando aborda que “todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações” (EUROPA, 2016, p. 395). Ademais, em seu artigo 8º, apresenta os direitos fundamentais à Proteção de Dados Pessoais: “todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de carácter pessoal que lhes digam respeito” (Ibidem).

Posteriormente, houve a alteração da Diretiva 95/46/CE do Parlamento Europeu, relativa à proteção das pessoas no que diz respeito ao tratamento dos dados pessoais e à circulação de dados. Chegando, então, ao ano de 2016 com o Regulamento Geral de Proteção de Dados da União Europeia (GDPR), que serviu como base para a nossa Legislação Nacional.

Em 2018, ano em que entrava em vigor a GDPR, o Brasil editou a Lei 13.709/2018 (LGPD), que foi claramente inspirada no texto europeu. A norma brasileira regulamenta as atividades de tratamento de dados pessoais, estabelece as boas práticas para a garantia de privacidade dos titulares, cria a Autoridade Nacional de Proteção de Dados e estabelece, ainda, as penalidades que serão aplicadas caso ocorram violações e descumprimento de legislação.

3 A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (LGPD)

A Lei Geral de Proteção de Dados foi promulgada em 2018, com a sua vacatio legis original por 18 meses. Sendo alterada, posteriormente, por diversas vezes. Tendo no momento da produção deste artigo a vigência dos artigos 52, 53 e 54 para 01 de agosto de 2021, referentes às sanções administrativas, e os demais artigos em 03 de maio de 2021. Com exceção dos artigos 55 a 58, que tratam da criação da ANPD e estão em vigor desde 28 de dezembro de 2018.

Como foi possível verificar, com a indefinição e a postergação da vacatio legis por diversas vezes, a norma está sofrendo influência de diversos setores que serão impactados com sua vigência. A exemplo temos os titulares, as empresas, os órgãos estatais, entre outros.

A LGPD regula o uso de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou jurídica. Objetivando, assim, a proteção dos direitos fundamentais de liberdade e da privacidade do titular. Tendo como fundamentos o respeito à privacidade, à autodeterminação informativa, à liberdade de expressão, à inviolabilidade da intimidade, ao desenvolvimento econômico e tecnológico livre de iniciativa e concorrência, à defesa do consumidor, aos direitos humanos, à dignidade e ao exercício da cidadania.

A referida legislação estabelece alguns princípios para o tratamento dos dados pessoais. São eles: finalidade; adequação; necessidade; livre acesso; qualidade dos dados; transparência; segurança; prevenção; não discriminação; responsabilização; e prestação de contas. Além disso, também determina a sua abrangência territorial e os requisitos para o tratamento de dados pessoais, distinguindo dados sensíveis e dados de criança e adolescente.

A partir do que foi visto, podemos dizer que a LGPD demonstra uma preocupação do legislador com essa categoria. Definindo, dessa forma, os direitos dos titulares, os agentes de tratamento e sua responsabilização. Exigindo, portanto, que sejam adotadas boas práticas de segurança e governança, além de sanções administrativas aplicáveis.

3.1 DOS DIREITOS DOS TITULARES

Optamos por separar um subcapítulo para tratar sobre os direitos dos titulares dos dados pessoais na LGPD, tamanha a importância que foi dada ao tema. Apesar de sabermos que o objetivo da lei é proteger os direitos do titular, podemos observar vários direitos em momentos anteriores. A exemplo temos o artigo 1º, que determina que o tratamento deve observar a proteção dos direitos fundamentais. Já o artigo 2º estabelece os fundamentos para o tratamento dos dados. Ademais, podemos destacar o artigo 6º, que define os princípios para o tratamento dos dados pessoais (FEIGELSON; BECKER; CAMARINHA, 2020).

Ainda sobre o direitos dos titulares, observamos que foram inseridos diversos direitos ao longo dos anos. Além disso, podemos separá-los em dez direitos principais:

• Confirmação da existência de tratamento e acesso aos dados;

• Correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados;

• Anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários;

• Portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto;

• Eliminação dos dados pessoais;

• Informação das entidades públicas e privadas em que houve compartilhamento;

• Informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento;

• Revogação do consentimento;

• Requisição de informações pelo titular;

• Revisão de decisões automatizadas.

Para garantia desses direitos foram incorporadas à legislação diversas sanções administrativas, as quais serão detalhadas no próximo tópico.

3.2 DAS SANÇÕES

A Seção I do capítulo VIII da LGPD trata das sanções administrativas que foram introduzidas para a garantia dos direitos dos titulares. Segundo a Lei 13.709, que aborda em seu Art. 52 que “os agentes de tratamento de dados, em razão das infrações cometidas às normas previstas nesta Lei, ficam sujeitos às seguintes sanções administrativas aplicáveis pela autoridade nacional” (BRASIL, 2018), esses direitos serão aplicáveis pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados.

Dessa forma, a punição inicia-se com uma advertência, passando pela multa pecuniária, bloqueio dos dados, eliminação e até suspensão das operações de tratamento de dados da organização. Este último, a depender do modelo de negócio da organização, pode inviabilizar o seu funcionamento.

A legislação determina que as sanções serão aplicáveis após um procedimento administrativo para oportunizar o direito à ampla defesa e ao contraditório, dentro das peculiaridades do caso concreto. Levando em consideração alguns critérios, como a gravidade do dano, a boa-fé, a condição econômica, a reincidência, entre outras.

De acordo com a Lei 13709/2018, Art. 52, II, a multa simples poderá chegar ao limite de até 2% do faturamento bruto anual do exercício anterior, estando limitada ao valor de R$50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração. Todavia, com relação aos órgãos públicos, não cabe a aplicação de multa (simples ou diária), apenas as demais sanções elencadas.

Com relação às sanções de suspensão do banco de dados, suspensão do tratamento dos dados e proibição parcial ou total do exercício das atividades relacionadas ao tratamento dos dados, as multas somente poderão ser aplicadas após a execução das demais penalidades anteriores para o mesmo caso concreto. Tratando-se de controladores submetidos a órgãos de controle e após consulta a essas entidades.

4 ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO (AED)

A economia sempre teve seu papel relevante na sociedade. Ademais, com o passar dos anos o direito sofreu a influência da economia, seja na formulação da legislação ou na sua interpretação pelo poder judiciário. Contudo, até recentemente o uso da economia no direito se restringia ao direito da concorrência, aos cálculos tributários e aos indenizatórios.

Porém, a partir de 1960, nos EUA, começou a ocorrer a mudança. Assim, a economia passou a fazer parte dos diversos temas do direito, como direito penal, constitucional e da propriedade. Dando origem à Análise Econômica do Direito (AED), a partir do realismo jurídico que busca estudar como as leis funcionam na sociedade.

Dessa forma, a partir do que foi visto, apontamos que através das ferramentas econômicas podemos analisar uma legislação, de modo a considerar os objetivos e os custos envolvidos para alcançá-los, além dos possíveis impactos e ganhos. Sendo assim, para que seja alcançado o objetivo de ganho, pontuamos que deve existir alguma perda, que poderá ser reduzida para um melhor aproveitamento dos recursos disponíveis.

Todavia, ressalta-se que o Estado possui recursos finitos e tem-se como objetivo o maior retorno para qualquer recurso alocado, portanto busca uma otimização desses recursos. A partir disso, então, procuramos analisar os objetivos legislativos para propor melhorias que possam potencializar o ganho potencial.

No contexto abordado, a AED busca verificar como a sociedade é impactada pela legislação e como realizar a comparação normativa. Identificando, a partir disso, a norma que melhor exerce o papel do bem-estar social.

4.1. TEORIA ECONÔMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil pode ser citada como um dos mais importantes institutos jurídicos, pois remete à ideia de reparação. Tendo grande influência no comportamento das pessoas, gera incentivos para restabelecimento do equilíbrio entre as partes.

O Artigo 186 do Código Civil expõe o seguinte: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002). Levando em consideração o referido artigo, a responsabilidade civil na legislação brasileira tem por base três requisitos: conduta, dano e nexo de causalidade.

A análise econômica da responsabilidade civil busca estudar os efeitos econômicos da responsabilização. Baseando-se, para tal, no custo do dano e para se evitar o dano. Assim, a probabilidade de ocorrência de um incidente é inversamente proporcional ao investimento na sua precaução.

Assim, ressaltamos que os custos de precaução de acidentes compreendem “qualquer comportamento que reduza a probabilidade ou magnitude de um acidente” (COOTER; ULLEN, 2010, p. 333). Além disso, os custos totais ou sociais se dão através da equação CS= w.x + p(x)A, tendo como variáveis p (probabilidade), x (precaução), A (valor do prejuízo), w (custo unitário da precaução).

A partir do gráfico, podemos observar que o custo social é a soma do prejuízo esperado p(x)A com o custo da precaução w.x. Dessa forma, compreendemos que, mesmo com um incremento na precaução, nem sempre chega-se a um resultado totalmente eficiente. Isso se deve ao fato de que os custos de precaução, a partir de um determinado ponto, aumentam o custo total, o que faz com que a escolha por investimento não seja recomendada.

Mediante o que foi visto, verifica-se que o nível eficiente de precaução será representado pelo menor custo social total frente ao maior custo de precaução. Conforme indicado abaixo no ponto x*:

4.2. TEORIA ECONÔMICA DO CRIME E DAS PENAS

A Teoria Econômica do Crime e das Penas busca a localização de melhor pena, procurando, ao mesmo tempo, uma otimização e a diminuição dos prejuízos causados pelo crime e do custo para evitá-lo. Essa teoria tem como seu grande estudioso o economista Gary Becker, vencedor, em 1992, do prêmio Nobel em Economia.

Quando falamos em pena, estamos nos referindo ao preço que o infrator irá pagar pela realização de uma atividade ilegal. Em linhas gerais, o infrator que comete um crime econômico poderia ser comparado a um empresário que busca a obtenção de lucro. Porém, como qualquer atividade ilícita, esse corre o risco de sofrer algum tipo de punição, seja pecuniária ou restritiva de direitos. Contudo, como qualquer empresário em uma atividade econômica, sobrepesaria os riscos envolvidos na empreitada. Sendo o risco considerado baixo, provavelmente ele optaria pela atividade ilegal ao invés da legal.

Portanto, a pena seria uma forma de redução do benefício esperado pelo infrator, uma vez que a decisão para o cometimento de um ilícito seria fruto da análise do mais vantajoso. Nesse caso, o infrator realizaria a opção pelo ilícito, pois maximizaria a utilidade, sopesando com os custos envolvidos no crime, o benefício, a punição, a probabilidade de ser punido e a pena.

Enquanto no direito de propriedade estudado na teoria da responsabilidade civil os prejuízos são, em sua maioria, acidentais, no âmbito do direito penal o crime gera prejuízos públicos. Sendo que a punição teria mais do que o objetivo de retribuição do ofendido, ou seja, seria um instrumento de dissuasão.

No crime racional, o benefício líquido esperado pelo agente do crime é demostrado pela equação b-cp, em que b é o benefício esperado pelo autor do delito, c é o custo esperado pelo crime e p é a probabilidade de punição. Desse modo, para que o crime compense, o valor deve ser positivo. Isso porque, sendo negativo, o criminoso racional seria dissuadido a desistir do cometimento do delito.

Cooter e Ullen (2010) pontuam que a lei, na dissuasão das penas, é calibrada para dissuadir os agentes que preferem realizar o ato apesar do preço. Além disso, é importante destacar que a lei da dissuasão segue o mesmo raciocínio da lei da demanda, já vez que as pessoas diminuem o consumo quando os preços aumentam. Logo, os criminosos cometeriam menos delitos se suas penas fossem aumentadas.

No gráfico apresentado podemos observar que a pena esperada, quando abaixo da restituição perfeita, seria mais vantajosa para o criminoso racional. Portanto, para uma correta dissuasão do indivíduo é preciso que a pena esperada esteja acima da restituição perfeita. Ainda, podemos constatar que o criminoso racional tende a diminuir a seriedade do delito, uma vez que a severidade da pena está diretamente ligada a isso. Ademais, destaca-se que, consequentemente, a punição esperada diminui, compensando, assim, o maior risco criado pela escala acima.

4.3. ANÁLISE DAS SANÇÕES DA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS

Com base no modelo econômico da teoria econômica da responsabilidade civil e da teoria econômica dos crimes e das penas, podemos verificar que as sanções dispostas na LGPD não são, por si só, incentivadoras para que as organizações apliquem as boas práticas de governança e segurança da informação. Tendo como objetivo evitar incidentes de segurança da informação e vazamento de dados.

Embora os incidentes possam gerar sanções com valores expressivos, causando, assim, um custo alto do evento danoso p(x). A exemplo podemos citar a multa de 6,6 milhões de reais concedida pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública (MJSP) ao Facebook, em virtude do compartilhamento indevido de dados de usuários (BRASIL, 2019).

Assim, concluímos que é alta a probabilidade de ocorrência de um incidente, evidenciado pelos eventos recentes de vazamento de dados e ataques cibernéticos em grandes organizações, as quais possuem um orçamento significativo para investimento em segurança da informação. Algumas dessas organizações afetadas foram a Hapvida, que teve um possível vazamento de dados cadastrais de clientes (ÉPOCA NEGÓCIOS, 2020); a Natura, em que 250 mil clientes tiveram as informações expostas (SOUZA, 2020); e o Hospital Sírio-Libanês, que teve o aplicativo e o site retirados do ar (BEZERRA, 2020).

Contudo, ressaltamos que, aliadas a esse cenário, temos uma grande divulgação e conscientização dos titulares para que exerçam seus direitos de forma consciente. Podendo gerar, a partir disso, um passivo judicial para as organizações.

Destacamos ainda que há a falta do exercício das atribuições da ANPD e da invasão de competências pelo Ministério Público e pelos Procon. Uma vez que estão multando as empresas com base em leis esparsas e utilizando a própria LGPD.

Estando, dessa forma, em vacatio legis, o que gera uma insegurança jurídica. Isso porque o Controlador não tem a correta orientação para saber a quem responder em caso de incidente, gerando uma forma de estímulo ao descumprimento da legislação.

Outro ponto que devemos observar é o baixo índice de arrecadação das multas aplicadas pelas agências reguladoras. Conforme notamos no relatório do Tribunal de Contas da União (TCU), que apresenta o consolidado de multas administrativas TC 024.820/2018-0, embora os valores das multas administrativas sejam expressivos, temos um índice de arrecadação efetiva abaixo de 3% das multas emitidas. Isso pode gerar uma base de comparação com a ANPD e um incentivo para que as empresas não se adequem à legislação.

Para melhor entendimento, detalhamos abaixo as sanções previstas na LGPD:

• Advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas;

• Multa simples, de até 2% (dois por cento) do faturamento da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos. Limitada, no total, a R$50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) por infração;

• Multa diária, observado o limite total a que se refere o inciso II;

Publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência;

• Bloqueio dos dados pessoais a que se refere a infração até a sua regularização;

• Eliminação dos dados pessoais com relação à infração;

• Suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período, até a regularização da atividade de tratamento pelo controlador;

• Suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais relacionados à infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período;

• XII - proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados.

CONCLUSÃO

O presente artigo possibilitou o entendimento sobre a importância da análise econômica do direito, em especial as teorias da responsabilidade civil, dos crimes e da pena. Sendo possível verificar, através dos modelos econômicos em estudo, que as sanções previstas na legislação geral de proteção de dados não são, por si só, suficientes para inibir o seu descumprimento. Mesmo possuindo alta probabilidade de ocorrência de um incidente e uma sanção de valor expressivo. Ademais, o histórico de arrecadação das multas aplicadas, somado à falta de alinhamento entre os entes administrativos, gera uma sensação de que o estado não tem interesse em punir efetivamente o agente que comete o ilícito.

Ainda foi possível verificar que os altos ganhos com a utilização dos dados pessoais de forma irregular não geram, sob o ponto de vista econômico, um estímulo ao agente para o enquadramento da legislação. Isso quando comparados aos custos para implementação de medidas preventivas, somadas às multas previstas.

Portanto, é preciso destacar que outros fatores serão levados em consideração pelas empresas para realizar sua adequação à norma e à manutenção das boas práticas. Uma vez que as sanções administrativas dispostas na legislação não são suficientes. Esses fatores são: vantagem competitiva, risco reputacional, ética empresária, relação internacional, consciência social, relação internacional, etc.

Assim, conclui-se que a eficácia da norma depende, sobretudo, de uma maior eficiência administrativa arrecadatória da autoridade nacional e de uma definição clara das competências. Além de uma maior conscientização da população para que exerça seu direto de forma efetiva. Pois o cenário atual estimula a prática do ilícito pelas empresas que se utilizam dos dados pessoais dos titulares de forma indiscriminada.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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