STF POR MAIORIA CONSIDERA CRIME QUEM NÃO PAGA ICMS / MIN. TOFFOLI PEDIU VISTA
São Paulo, 13 de dezembro de 2019.
Prezados amigos,
A maioria do Supremo Tribunal Federal votou nesta quinta-feira (12/12) para considerar que é crime não pagar o ICMS devidamente declarado. Principal fonte de receita dos estados, o imposto é cobrado pela movimentação de mercadorias e serviços, devendo ser recolhido e repassado ao governo por uma empresa na venda de algum produto ou serviço.
Após nove votos, o julgamento foi suspenso após pedido de vista do presidente da corte, ministro Dias Toffoli. Até o momento, há seis votos a três para considerar crime a falta de pagamento do ICMS.
O voto que prevalece é do ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso. Segundo o ministro, crimes tributários não são crimes de pouca importância, e o calote impede o país de "acudir as demandas da sociedade".
No entendimento do ministro, o ICMS não faz parte do patrimônio da empresa, que é mera depositária do valor, devendo repassá-lo à Receita estadual.
O julgamento trata da modalidade de ICMS-Próprio. De acordo com informações enviadas ao STF pelo Comitê Nacional de Secretários de Fazenda (Consefaz), todos os estados têm devedores contumazes do imposto, ou seja, contribuintes que não repassam o tributo estadual rotineiramente.
Além de Barroso, votaram pela criminalização os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia. O ministro Gilmar Mendes abriu divergência e votou pela não criminalização. Ele foi seguido pelos ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. O ministro Celso de Mello não esteva presente.
No último voto desta quinta, o ministro Marco Aurélio chamou de "criativo" o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que começou a considerar crime o não recolhimento de ICMS declarado. "Uma ação penal fazendo as vezes de executivo fiscal", disse.
O ministro afirmou ainda que a sociedade vive "tempos estranhos". "O STF jamais permitiu a punição penal pela simples existência de dívida fiscal. Não cabe no caso discurso simplesmente moral a partir da sonegação, um discurso estatístico quanto ao que se deixa de recolher aos cofres públicos", lembrou.
A nosso sentir, a interpretação é um retrocesso sem precedentes. A mera inadimplência não pode ser confundida com sonegação. A Constituição Federal veda a prisão por dívidas. Ademais não se pode misturar corrupção com sonegação como concluiu a maioria.
Além disso, verificamos que, com base no entendimento da maioria do STF, uma das diversas consequências é a possibilidade de o empresário ser forçado a pagar um tributo que talvez não seja devido ou que esteja sendo cobrado num valor superior ao correto, por receio de sofrer consequências penais em virtude do fato de o auditor fiscal ter uma interpretação distinta.
Entendemos que haverá uma criminalização de situações, por exemplo, de quem têm teses tributárias ainda em discussão em processos administrativos tributários e no Judiciário.
É sabido que o tributo regularmente escriturado e declarado pelo contribuinte jamais deveria servir para uma imputação penal de apropriação indébita tributária.
Se o sujeito passivo da obrigação declara o valor da dívida ao Fisco, então não haverá sequer uma presunção de tentativa de ocultação e apropriação do crédito correspondente. É que o crime em comento pressupõe torpeza, fraude, omissão intencional, o que se afasta quando o contribuinte declara corretamente o montante devido.
A criminalização de dívida tributária é equivalente à prisão civil, o que há muito foi abolida do ordenamento jurídico brasileiro, com exceção da prisão por falta de pagamento de pensão alimentícia.
Nos preocupa, sob o ponto de vista da segurança jurídica dos contribuintes, os critérios sugeridos pelo relator do caso no STF para a configuração do dolo, a resultar na prisão do devedor.
Com a devida vênia, portanto, a decisão do STF, a qual já tem maioria, de criminalizar aquele que não recolhe aos cofres públicos o ICMS se mostra equivocada.
Sigo à disposição, abraços!
Fonte: RHC 163.334