Sermaye Piyasası Kanunu'na Göre Kaydi Sermaye Piyasası Kavramı ve Kaydi Sistem
Kaydi sermaye piyasası aracı kavramı ve kaydi sistem
A. Genel olarak sermaye piyasası aracı
Sermaye piyasası araçları; piyasadan fon talep eden ihraççıların bu isteklerini karşılayan tasarruf sahiplerinin; tasarrufları, bir başka deyişle ihraççılara sundukları fon karşılığında ihraççılar nezdinde elde ettikleri hakkı bünyesinde barındıran, tasarruf sahiplerinin mülkiyetinde bulunan ve onların tasarruflarını temsil eden, tedavül imkânına sahip değerlerdir[1].
SerPK m. 3/b. p’de sermaye piyasası araçlarının menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dâhil olmak üzere SPK’ca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçları olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle önce sermaye piyasası araçlarından ilki olan menkul kıymet kavramı tanımlanacak, sonrasında ise diğer sermaye piyasası aracı kavramı açıklanacaktır.
1. Menkul kıymet
6362 sayılı SerPK’nun 3. maddesinin o bendinde, menkul kıymetlerin para, çek, poliçe ve bono hariç olmak üzere; paylar, pay benzeri diğer kıymetler ile söz konusu paylara ilişkin depo sertifikaları ile borçlanma araçları veya menkul kıymetleştirilmiş varlık ve gelirlere dayalı borçlanma araçları ile söz konusu kıymetlere ilişkin depo sertifikalarını ifade ettiği belirtilmiştir.
2499 sayılı SerPK m. 3/b’de, menkul kıymet “ortaklık veya alacaklılık sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel gelir getiren, misli nitelikte, seri halinde çıkarılan, ibareleri aynı olan ve şartları SPK tarafından belirlenen kıymetli evrak” olarak tanımlanmıştır.
İki kanun metni karşılaştırıldığında 6232 sayılı SerPK’da menkul kıymetin unsurlarıyla tanımlanmasından vazgeçildiği görülmektedir. Yeni SerPK’da yalnızca hangi sermaye piyasası araçlarının menkul kıymet olarak sayılması gerektiği düzenlenmektedir. Kanunun 3. maddeye ilişkin gerekçesinde, menkul kıymet gibi temel kavramlarda yeni Kanunun sistematiğine, AB mevzuatına ve piyasanın ihtiyaçlarına uyumu teminen önemli değişiklikler yapıldığı ve menkul kıymet kavramının yeniden tanımlandığı belirtilmektedir.
2499 sayılı SerPK’da menkul kıymetlerin kıymetli evrak niteliğinde olduğu açıkça ifade edilmişti (m.3b). Yeni SerPK’da menkul kıymet tanımında kıymetli evrak unsuruna yer verilmemiş, Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ve kıymetli evrak niteliğinde olan çek, poliçe ve bono dışında kalan bir takım sermaye piyasası araçları menkul kıymet olarak tanımlanmıştır. Yeni Kanun’a göre, paylar, pay benzeri diğer kıymetler ve diğer birçok sermaye piyasası aracının menkul kıymet olarak tanımlandığı görülmektedir. Bu durumda kanaatimizce yeni SerPK’na göre bütün menkul kıymetlerin kıymetli evrak niteliğinde olduğunu söylemek mümkün değildir. Menkul kıymetlerin kıymetli evrak niteliğinde olup olmaması, üzerlerinde tesis edilecek rehnin hukuki niteliğinin belirlenmesi açısından önem taşımaktadır. İleride görüleceği üzere kaydi sermaye piyasası aracı niteliğindeki menkul kıymetlerin rehni alacak veya hak rehni hükümlerine tabi olacak, kıymetli evrak niteliğinde olan menkul kıymetler üzerinde rehin tesisi ise kıymetli evrak rehnine ilişkin özel hükümlere tabi olacaktır.
Menkul kıymet[2] sahibi olan kişi, menkul kıymetin çeşidine göre ihraççıya yönelik olarak ya borçlar hukuku kaynaklı bir alacak hakkı elde edecek ya da ortaklık (pay sahipliği) sıfatını iktisap edecektir[3]. Menkul kıymet içindeki ortaklık hakkı, iktisap edilen menkul kıymet ile ihraççı ortaklığın ortağı/pay sahibi haline gelmeyi ifade etmektedir[4]. Anonim ortaklık pay sahiplerine ait olan şirket karından pay alma hakkını sağlayan intifa senedi, kar-zarar ortaklığı belgesi gibi menkul kıymetler esasen alacak senedi niteliğinde olup hamillerine ihraççı anonim ortaklığın pay sahibi sıfatını kazandırmayacaktır. Diğer taraftan tahvil sahibi bir kişi, tahvil ihraççısı ortaklığın alacaklısı haline gelmekte, ihraççı ile menkul kıymet sahibi arasında bir borç ilişkisi doğmakta ve bu ilişki tahvil sahibine alacak hakkı vermektedir. Tahvilin dışında finansman bonosu, banka garantili bono, devlet tahvili, hazine bonosu alacak hakkı veren menkul kıymet örnekleridir[5].
Hisse senedi ile değiştirilebilir tahvil ise, seçimlik bir imkân olarak, sahibine ihraççının ortağı olma ve böylelikle pay sahipliği haklarından yararlanma fırsatını da içinde barındırdığı için hem alacak hem de ortaklık haklarına ilişkin özellikleri taşımaktadır[6].
2. Diğer sermaye piyasası aracı
Menkul kıymetler dışında kalan sermaye piyasası araçları, “diğer sermaye piyasası araçları” olarak adlandırılmaktadır[7]. Diğer sermaye piyasası araçları, 6232 sayılı SerPK, sermaye piyasası aracı yan başlıklı m. 3/b.ş’de,” türev araçlar[8] ve yatırım sözleşmeleri de dâhil olmak üzere Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçları olarak tanımlanmıştır.
2492 sayılı SerPK m. 3’te, diğer sermaye piyasası araçlarına ilişkin “Menkul kıymetler dışında kalan ve şartları Kurulca belirlenen evraktır” şeklinde bir açıklama bulunmaktaydı. Her iki kanun metni karşılaştırıldığında, yeni SerPK’da ilk defa olarak türev araçların ve yatırım sözleşmelerinin diğer sermaye piyasası aracı olarak belirtildiği görülmektedir. Kanun koyucunun diğer sermaye piyasası araçlarının belirlenmesi hususunda SPK’ya yetki tanımasının yerinde bir davranış olduğu belirtilmektedir[9]. Mali piyasaların sürekli bir değişim ve dönüşüm süreci içinde olmasından bu süreç içerisinde ekonomik değişikliklere kanun koyucunun aynı hızda ayak uydurması ve sermaye piyasası araçları bakımından yeni düzenlemeler yapması çok güç olmaktadır.
Doktrinde diğer sermaye piyasası araçlarına örnek olarak vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri verilmektedir[10].
Diğer sermaye piyasası araçlarının kıymetli evrak niteliğinde olmaları zorunlu değildir. Hatta bu araçların senet niteliğinde bulunmaları bile zorunlu değildir[11].
B. Kaydi sermaye piyasası aracı
Kaydi sermaye piyasası aracı, fiziki olarak bir senet üzerine basılarak tecessüm etmeyen[12], SPK’ca kaydileştirilmesine[13] karar verilerek kaydi sisteme[14] aktarılan veya kaydi olarak sistemde oluşturulan ve kaydi sistem kapsamında elektronik ortamdaki hesaplarda kaydi olarak saklanan ve izlenen sermaye piyasası aracı olarak tanımlanabilir[15]. Senede bağlanmayan kaydi sermaye piyasası araçları, senede bağlanan araçlar ile aynı hakları içermekte ve sahiplerine aynı hakları vermektedir. Kaydi sermaye piyasası araçlarına ilişkin hakların farkı, senet üzerinde değil, bir defter ya da elektronik ortamda varlık göstermeleridir. Tek tek senet üzerinde tecessüm ettirilmeyip elektronik ortama aktarılan haklar için kaydi değer (kıymet) kavramının kullanılması benimsenmiştir.[16]. Bunun sonucunda fiziki olarak senet üzerine basılmayan sermaye piyasası araçları için de “kaydi sermaye piyasası aracı” kavramı kullanılmaktadır.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 13. maddesinin birinci fıkrasında, “Sermaye piyasası araçlarının senede bağlanmaksızın elektronik ortamda kayden ihracının esas olduğu, SPK’nın kayden ihraç edilecek sermaye piyasası araçlarını ve kayden izlenecek hakları belirleyeceği; türleri ve ihraççıları itibarıyla kaydileştirmesine, kayıtların tutulmasına ve üyelik şartlarını kaybeden ihraççıların paylarının kayden izlenmesinin sona erdirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleyeceği belirtilmiştir.
SerPK’nun bu hükmünden çıkarılabilecek sonuç, her sermaye piyasası aracının kaydileştirmeye konu olamayacağıdır. Bir sermaye piyasası aracının kaydileştirilebilmesi ve ve kaydi sistem kapsamında kabul edilebilmesi için, kaydileştirilecek sermaye piyasası aracı türünün nitelik olarak kaydileştirmeye uygun olması ve söz konusu sermaye piyasası aracının kaydileştirilebileceğine ilişkin hukuki bir dayanak bulunması gerekmektedir. Kaydileştirme için sermaye piyasasında aranacak özellik, misli nitelikte olma ve tedavül gücüne sahip olmadır[17].
Misli nitelikte oldukları için sermaye piyasası araçlarının bir türü olan menkul kıymetler özellik olarak kaydileştirmeye daha elverişli bir nitelik teşkil etmektedirler[18]. Bununla birlikte menkul kıymet niteliğinde olmayan diğer sermaye piyasası araçlarının özellik olarak kaydileştirmeye uygun olup olmadığını belirlemek güçtür[19].
Mevcut hukuki düzenlemeler ve SPK kararları çerçevesinde menkul kıymet niteliğinde olan hisse senetleri, yatırım fonu katılma belgeleri, özel sektör borçlanma araçları (özel sektör tahvilleri, finansman bonoları, banka bonoları vs.), borsa fonu katılma belgeleri, varantlar ve yabancı sermaye piyasası araçları kaydileştirilebilecek sermaye piyasası araçları kapsamında yer almaktadır[20]. Kaydi sermaye piyasası araçları, sahibine duruma göre ortaklık hakkı (hisse senetleri) veya alacak hakkı (tahviller, finansman bonoları) sağlamaktadır.
Kaydi sermaye piyasası aracı niteliğinde olan menkul kıymetlerin, kıymetli evrak niteliği taşıyıp taşımadığı tartışmalıdır. Çünkü bu sermaye piyasası araçlarının senet üzerine basılması mümkün değildir. Bilindiği üzere senet unsuru, kıymetli evrakın zorunlu bir unsuru olup, kıymetli evraka bağlı hakkın dermeyan edilebilmesi için senedin ibraz edilmesi gerekmektedir. Ancak kıymetli evraktaki senet unsurunun, maddi varlığa sahip olması ve belli bir dayanıklılık göstermesi şartıyla kâğıt dışında başka bir irade beyanı taşıyıcısı ile sağlanabileceği kabul edilmektedir[21]. Bu durumda elektronik ortamda tutulan sermaye piyasası araçları, evraksız kıymetli evrak niteliğindedir[22].
Diğer sermaye piyasası araçlarının kaydileştirilebileceğine ilişkin açık hukuki bir düzenleme bulunmamakla birlikte bunların kaydileştirilmesine engel bir düzenleme de mevcut değildir[23]. Kaydileştirmeye ilişkin temel hukuki düzenleme olan SerPK m.13 ve SPK Seri: IV, No:28 sayılı Kaydileştirme Tebliği’nin hem başlık hem de içeriğinde “sermaye piyasası aracı” kavramı kullanılmıştır. Diğer taraftan, menkul kıymet kavramına girmeyen sermaye piyasası araçlarını kapsam dışında bırakmamak için oluşturulan diğer sermaye piyasası aracı kavramının içeriği yeni gelişmelere bağlı olarak genişleyebilir niteliktedir. Bu yüzden kaydileştirme açısından yalnızca menkul kıymet kavramının kullanılması diğer sermaye piyasası araçlarını kapsam dışı bırakabileceğinden sakınca doğurabilir[24].
[1] Paslı, s. 1522; Songur, s. 2913.
[2] Menkul kıymetlerin Türkiye’de tarihi gelişimi ile ilgili bilgi için bkz: Songur, s. 2917-2922.
[3] Asuman Turanboy, Varakasız Kıymetli Evrak, Ankara 1998, s. 73; Songur, s. 2926.
[4] Paslı, s. 1530.
[5] Serap Boğa, Sermaye Piyasası Kanunu’na Tabi Anonim Ortaklıklarda Hisse Devri, İstanbul 2010, s. 94-95; Paslı, s. 1530; Songur, s. 2926.
[6] Paslı, s. 1531.
[7] İbrahim Haselçin, Türk Hukukunda Kaydi Sistem (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Kocaeli 2006, s. 4; Songur, s. 2933.
[8] Türev araç sözleşmeleri, bu araçların sağladığı hakkın bir şartın gerçekleşmesine bağlandığı, değeri de temel aldığı değişkenin değerine bağlandığı sözleşmelerdir. Bir türev sözleşme, belirli bir zaman sonunda sözleşmede belirtilmiş koşulların, üzerinde anlaşılan fiyattan gerçekleştirilmesi hak ve yükümlülüğünü içerir. Songur, s. 2935.
[9] Mücahit Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, Ankara 2011, s. 19.
[10] Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 20.
[11] Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 18.
[12] “Sermaye piyasasında işlem gören menkul kıymetler, takas ve saklama merkezlerinde toplu halde saklanmaya ve bunların devirleri, kaydi olarak gerçekleştirilmeye başlanmıştır. Günümüzde sermaye piyasalarında en yaygın görülen sistem, toplu saklama ve fiziki harekete gerek olmaksızın kaydi devre dayanan saklama sistemleridir. Ancak sermaye piyasasında işlem gören menkul kıymetlerin sayısının her geçen gün artması; yapılan ihraçlarda senet basma zorunluluğunun, hem zaman hem de maddi bakımdan maliyet yaratması; çalınma, yırtılma, sahtecilik gibi senedin fiziki varlığına özgü risklerin varlığı, uluslararası sermaye hareketlerinin artışına paralel olarak, iç hukuk kurallarının farklılığından arınmış ortak kavramlara ve yöntemlere duyulan ihtiyaçlar, “menkul kıymet” kavramının, teknolojik gelişmeler de dikkate alınarak yeniden tanımlanması ve fiziki kağıttan soyutlanması gereğini doğurmuştur”. Çağlar Manavgat, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 10/A Maddesi Hükmüne Göre Kaydi Sistemin Esasları, AÜHFD, C. 50 S. 2, s. 159. Benzer ifadeler için bkz: Can Göksoy, Anonim Ortaklıkta Payın Rehni, Ankara 2001, s. 189; Ali Murat Sevi, Anonim Ortaklıkta Payın Devri, Ankara 2004, s. 230; Işık Özer, Kaydi Değer ve Merkezi Kayıt Kuruluşu Açısından Kaydi Değerlerin İşleyişi, Prof, Dr. Turgut Akıntürk’e Armağan, İstanbul 2007, s. 791; Hamdi Yasaman, Menkul Kıymetler Borsası Hukuku, İstanbul 1992, s. 25; Boğa, s. 159.
[13] Kaydileştirme, sermaye piyasası araçlarının fiziki olarak senet üzerine basılmasından vazgeçilerek, bu sermaye piyasası araçlarına karşılık gelmek üzere elektronik ortamda kayıtlar oluşturulmasıdır. Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 21; Gülay Yaman, Hisse Senetleri Üzerinde Hukuki İşlemler ve Kaydileştirme (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2008, s. 50; Mücahit Ünal, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu ile Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi Konusunda Yapılan Değişiklikler, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XV, Y. 2011, S. 2, s. 168; Mücahit Ünal, Kaydi Sisteme İlişkin 6012 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt, 18, Sayı, 2 (Özel Sayı "6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu'nu Beklerken" 10 - 11 - 12 Mayıs 2012 - Sempozyum), s. 820.
[14] Kaydi sistem, sistem kapsamındaki sermaye piyasası araçlarının fiziki olarak senet basılması yerine, elektronik ortamda kaydi olarak oluşturulduğu, bu araçların ve bu araçlara ilişkin hakların merkezi saklama kuruluşu nezdinde tutulan hesaplarda kayden izlendiği ve bu araçlara ilişkin hukuki işlemlerin merkezi saklama kuruluşu nezdindeki hesaplar üzerine kaydi olarak yapılan değişiklikler yoluyla gerçekleştirildiği merkezi bir saklama sistemidir. Ercan Urkan, Kaydileştirilen Halka Açık Anonim Ortaklık Pay Senetleri Üzerinde Ayni Hak Tesisi (SPK Yeterlik Etüdü), Ankara 2005, s. 11; Ünal, s. 165.
[15] Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 33.
[16] Yakup Ergincan/Ümit Yayla, Hisse Senetlerinin Kaydileştirilmesi Sonrası Halka Açık Anonim Ortaklıklarda Oy Hakkının Kullanılması, Prof. Dr. Aydın Aybay’a Armağan, İstanbul 2004, s. 150; Hamdi Yasaman, Şirketler Hukuku ve Sermaye Piyasası Hukuku ile İlgili Makaleler Mütalâalar Bilirkişi Raporları, İstanbul 2006, s. 283; Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 25; Boğa, s. 161; Özer, s. 794.
[17] Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 202.
[18] Manavgat, s. 177.
[19] Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 203.
[20] Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 207; Turanboy, s. 79-92; Özer, s. 804-805.
[21] Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 348.
[22] Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 348.
[23] Manavgat, s. 177; Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 23; Özer, s. 796.
[24] Ünal, Sermaye Piyasası Araçlarının Kaydileştirilmesi, s. 24.