BENEFICIAMENTO: ISS ou ICMS?

Eis uma questão bastante polêmica: O famoso conflito de competência entre imposto estadual e municipal !

Minha pretensão não é esgotar o assunto, apenas fomentar, pois trata-se de um tema bastante polêmico e com várias interpretações e conclusões, com isso vamos conversar sobre um serviço bastante famoso que por falta de posicionamento definitivo das entidades tributária, acabamos sofrendo com esse conflito, onde muitas prefeituras e secretarias de fazenda acabam criando problemas com os contribuintes no quesito de cobrança dos impostos supracitados nos serviços prestados de beneficiamento.

Antes de mais nada, vou fazer um breve resumo sobre o conceito de industrialização de acordo com o regulamento do IPI para iniciarmos sobre o assunto:

Definição de industrialização:

De acordo com o Decreto 7.212/2010, que atualmente regulamenta o IPI, descreve em seu artigo 4° que o serviço de industrialização compreende qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, onde, sendo mais específico listou as operações de: transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento ou reacondicionamento, renovação ou recondicionamento.

Podemos perceber que, de acordo com o citado acima, o serviço que estamos tratando é reconhecido como uma industrialização, entretanto, precisamos entrar no mérito legislativo que determina a cobrança e a incidência dos impostos para o serviço de beneficiamento.

Imposto de competência do Município (ISSQN) x Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS):

O imposto sobre serviço de qualquer natureza (ISSQN), atualmente é regido pela Lei complementar 116/2003, onde a hipótese de sua incidência faz se necessário que o serviço prestado esteja listado na lista de serviço anexa a Lei mencionada. Já a Lei complementar 87/1996, a famosa Lei Kandir, estabelece que os serviços não compreendidos na competência municipal é incidente o ICMS.

Tão logo, considerando a afirmação acima e o conceito de industrialização trazido pelo regulamento do IPI, de forma isolada temos a seguinte serviços listados na LC 116/03 caracterizados como industrialização In verbis:

 14 – Serviços relativos a bens de terceiros.

(...)

14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.

14.06 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.

Partindo desse meu texto, fora de um contexto, o serviço de beneficiamento estaria sujeito exclusivamente ao ISS. Entretanto, como sempre digo, é necessário entender a essência da Lei e tentar compreender o raciocínio do legislador, então vamos lá:

Na legislação originária que promoveu a criação da lista de serviços tributáveis pelo ISS, o legislador deixava explícito a distinção e intenção, em especial ao beneficiamento, do que está dentro da incidência do ISS.

LEI COMPLEMENTAR Nº 56, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1987

72. Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização;

Com a revogação dada pela Lei complementar n° 116/03, o legislador alterou o termo grifado acima e incluiu tópicos com a finalidade de restringir o serviço prestado desta natureza, para fins e incidência do ISS, apenas se for em Bens de terceiros.

"Lei Complementar nº 116/2003''

14 - Serviços relativos a bens de terceiros.

(...)

14.05 - Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento , plastificação e congêneres, de objetos quaisquer."

Gostaria de citar uma colocação do professor Eduardo Marcial Ferreira de suma importância para concluirmos essa análise, a respeito da definição da palavra BEM no direito tributário:

"No âmbito do direito tributário a palavra [bem] significa objeto corpóreo destinado a uso pessoal, ou seja, trata-se de algo fora do comércio” (in Dicionário jurídico tributário. São Paulo: Saraiva. 1995 .pág. 13)."

Aí temos, a resposta que precisamos para criar uma distinção entre as competências municipais e estaduais e definir a qual tributação será oferecido o serviço de beneficiamento. Partindo desse conceito temos duas hipóteses:

a) o ISS não incide nas operações de industrialização sob encomenda de produtos que serão utilizados como insumos em processo de industrialização ou de posterior circulação de mercadoria, pois incidirá o ICMS. 

b). Quando o produto industrializado sob encomenda for destinado para uso da própria empresa encomendante na qualidade de consumidora final, incidirá o ISS. 

Usando como base a decisão da 2° turma do STJ no julgamento dos EDcl no AgRg no AREsp 103409/RS, e a medida cautelar na ADI 4389, podemos reafirmar este conceito.

Link: https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:superior.tribunal.justica;turma.2:acordao;aresp:2012-06-12;103409-1195518

* Mediante a nossa grande e massiva legislação tributária vale ressaltar que cada caso deve ser tratado em sua particularidade, devendo o contribuinte analisar na sua essência e relevância cada operação/serviço prestado/remetido ou tomado/adquirido para que então venha enquadrar na correta competência e não ser surpreendido com sanções fiscais ou até mesmo com uma tributação acima do devido.