文：陳思妤（執業律師）

法務部在上週二（10/29）預告修正刑法第288條（懷孕婦女自行墮胎罪）、第290條（意圖營利加工墮胎罪）、第292條（宣傳墮胎罪）等刑法墮胎罪章的規定。

對於這份草案，各界譁然之處，在於法務部主張提高罰金金額。原本的法定罰金金額是「三千元以下」，法務部要提高到「八萬元以下」。

雖說法務部表示，提高法定罰金刑額度的理由，在於「為求罰金級距一致」。但在國際社會與公民團體多以「墮胎除罪化」為倡議方向之際，加重罰金刑的提議，聽來還是有如邀請大家來一趟穿越回古代的時間旅行一樣，令人難以置信。

不管如何權衡懷孕婦女自主權和胎兒利益，人工流產都不應該被當成犯罪

以人工方式終止妊娠，是一個中性的事實行為，這在刑法裡稱作「墮胎」，在優生保健法裡稱作「人工流產」。

不同法律下的名詞意味著什麼？這意味法律的制定、執行和解釋，會對中性行為或客觀事實形成主觀評價，而國家把某個行為定義為「犯罪」，代表國家認為這個行為存在本質錯誤，對於個人、社會或國家有害，才需要發動公權力去追訴和處罰。

而當國家把墮胎當成犯罪，就是在對社會傳達「人工流產對個人與群體有害」的訊息。

在刑法墮胎罪章裡，以人工方式終止妊娠的懷孕婦女，變成了「自行墮胎罪」的潛在被告，提供相關醫療資訊和建議的親朋好友，也是「自行墮胎罪」的潛在幫助犯和教唆犯。甚至，為懷胎婦女開立流產藥物或實施流產手術的醫師，明明是在執行醫師業務，卻也可能成為「意圖營利加工墮胎罪」的被告。

只要墮胎在刑法裡是一種罪，就可能有第三人去警察局報案、去檢察署告發，要求法辦施行人工流產的懷孕婦女和她的婦產科醫師。婦女和醫師因此落入偵查程序，被當成犯罪者來調查。如果運氣好，可能遇到願意以不起訴或緩起訴處辦的檢察官。但若運氣不好而被起訴，就要被迫背上沈重的訟累包袱。

可是，為什麼婦女和醫師需要為了終止懷孕這件事，被暴露在刑事追訴風險之中、承受這樣的程序磨難呢？收到地檢署傳票本身就足夠煎熬，何況實施人工流產後的婦女，身心狀況可能都還未完全復原，就要被當成犯罪嫌疑人調查，被調查的原因，甚至是公權力要審查這個人工流產的決定是否合乎法規範設定價值，何其殘忍？

法務部提議提高墮胎罪罰金刑，牴觸CEDAW公約施行法所賦予的機關義務

法務部提出提高墮胎罪罰金刑的提案，也牴觸了《CEDAW公約施行法》賦予法務部應該保障性別人權保障、消除性別歧視、積極促進性別平等實現的機關義務。

CEDAW公約第12條第1項規定，為了消除對婦女的歧視，締約國應採取一切適當措施，保證婦女在男女平等的基礎上，能夠獲得各種包括有關計劃生育的保健服務。為實現這項「不歧視義務」，就是由各個締約國盡可能修訂視墮胎為犯罪的法律，撤銷對墮胎婦女的懲罰性措施（CEDAW委員會第24號一般性建議）。

另一方面，只有女性能夠生育、所以也只有女性能夠實施人工流產，此時對女性實施人工流產的行為依刑事罪論處，這樣的刑事罪本質上就構成了歧視婦女的法規範（CEDAW委員會第33號一般性建議）。換句話說，墮胎罪實在無法找到與CEDAW公約共存的餘地。

CEDAW公約在2011年內國法化以後，已經是具有國內法律效力的法源，在適用上應等同於具有拘束力的國內法律，而不僅是作為比較法的參考依據。各級政府機關行使職權時應該符合公精神約，必須參照公約意旨及一般性建議，這些都是已經明白地訂在《CEDAW公約施行法》中的明文義務。

國際專家2022年來台審查CEDAW第四次國家報告時，已經表明對於「墮胎仍為刑事犯罪」的關切，並作成「建議墮胎除罪化」的結論。

然而，法務部明擺著CEDAW公約結論性意見不採納，卻捨近而求遠，特地在這次的草案理由援引德國、日本的立法例來支持墮胎仍為犯罪的現狀，還要同時自我說服這個選擇符合CEDAW公約規定，毋寧是掩耳盜鈴，至多也只騙得了自己。

把生育自主權和身體自主權還給女性

從從這次草案的修正理由、還有法務部在歷次CEDAW公約追蹤會議的立場來看，法務部似乎認為，符合優生保健法就可合法流產這件事，是兼顧婦女身體自主權和胎兒生命的展現，只要《優生保健法》存在例外的人工流產合法事由，法務部就可以維持墮胎罪的存在、甚至加重刑罰。

但是，法制上是否容許合法的人工流產，與女性身體自主權是否受到保障，不必然是能夠劃上等號的兩件事。把優生保健法當成婦女身體自主權和胎兒生命兩個價值的權衡折衷，也並非完全精準的理解。

回頭看《優生保健法》的立法歷程，可以發現當時人工流產合法化的想法，主要是出自於政府想要「優化」和「提升」人口素質，才為人工流產開了一扇合法的門。實際上，把人口政策當成放寬或限縮人工流產合法空間的出發點，不只出現在1980年代《優生保健法》草案的討論，直至2021年，都還有立法委員以「少子化趨勢日益嚴重」為由，主張要限縮優生保健法下合法人工流產的事由。

但是，這類論述框架，都顯示我們還沒有脫離傳統窠臼的魔障，還是被「女性負有生育的社會義務」的思維綁架。在人口成長的時候認為「女人可以流產！」，在人口緊縮的時候說：「女人不可以流產，讓她們盡量生！」，這還是將女性的身體想成是實現生育任務的載體，把非關於女性自主意願以外的考量，凌駕於她自己的決定權之上。

墮胎罪不合時宜，修正方向應是除罪化而不是擔心罰金太低

台灣的憲政社群與公民社會，在過去幾十年來砌磚鋪路，努力構建實現生育自主的道途。

台灣在女性生育自主權這一題，台灣自1980年代《優生保健法》制定與施行、人工流產邁向合法化起，已經累積長達40年的在地論述，足夠讓我們把視線拉回自身，用本土經驗去回應法律修正的需求，而非外求同樣不合時宜的比較法例。

這次刑法墮胎罪章的草案修正預告一出，婦女團體紛紛發出反對聲明，發布草案預告的公共政策參與平台，也在短短一週內累積了上百則反對提高罰金刑的留言，法務部也迅速回覆將廣納意見、審慎評估。

筆者誠摯希望法務接納各界要求撤回提高墮胎罪罰金刑草案的聲音，也藉此機會重新慎思墮胎罪存在的必要性。筆者相信，二十一世紀的台灣人民與法務部都能同意，墮胎罪確實已經不合時宜，應該要修，但修正的方向應該是除罪化，不是擔心罰金太低！

後續發展

11/5更新：經廣納各界意見後，法務部於113年11月5日撤回草案預告。

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責任編輯：馮冠維
核稿編輯：丁肇九