Legal Bits - Gläubigerschutz bei der up-stream-Verschmelzung

Erfordernis eines positiven Verkehrswertes des übertragenen Vermögens

Eine gesellschaftsrechtliche Verschmelzung stellt die Fusion und Übertragung des Vermögens von Kapitalgesellschaften im Wege der Gesamtrechtsnachfolge dar. Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Firmenbuch gehen das gesamte Vermögen sowie sämtliche Rechte und Pflichten der übertragenden Gesellschaft ohne Liquidation auf die übernehmende Gesellschaft über. Die übertragende Gesellschaft erlischt und wird im Firmenbuch gelöscht (RIS-Justiz RS0049475, RS0049484).

Im Zuge des Verfahrens ist eine Reihe an formalen Vorgaben zu erfüllen. Unter anderem ist ein Verschmelzungsbeschluss zu fassen und ein Verschmelzungsvertrag zu schließen. Die Zustimmungserfordernisse der Gesellschafter sind zu berücksichtigen und umfassende Berichtspflichten sind zu erfüllen und dem Gericht nachzuweisen.

Die Verschmelzung kann durch die Übertragung des Vermögens einer Gesellschaft auf eine andere bestehende Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen an dieser Gesellschaft (Verschmelzung durch Aufnahme) oder durch Übertragung der Vermögen zweier oder mehrerer Gesellschaften auf eine von ihnen dadurch gegründete neue Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen an dieser Gesellschaft (Verschmelzung durch Neugründung) erfolgen.

Die ständige Rechtsprechung hat im Sinne des Gläubigerschutzes den Grundsatz etabliert, dass bei einer Konzernverschmelzung von einer übertragenden hundertprozentigen Muttergesellschaft auf ihre übernehmende Tochtergesellschaft (down-stream-Verschmelzung) das übertragene Vermögen der Muttergesellschaft einen positiven Verkehrswert aufweisen muss (RIS-Justiz RS0112744, RS0112746).

Der OGH hat sich nun in der Entscheidung vom 25.11.2020, 6 Ob 203/20a mit dem Erfordernis des Vorliegens eines positiven Verkehrswertes des zu übertragenden Vermögens bei der up-stream-Verschmelzung beschäftigt. Eine Verschmelzung erfolgt up-stream, wenn eine Tochtergesellschaft ihr Vermögen an ihre Muttergesellschaft überträgt.

Das Höchstgericht hat vorerst ausgesprochen, dass eine Verschmelzung allgemein die Gläubigerinteressen sowohl der übernehmenden als auch der übertragenden Gesellschaft gefährden kann. Diese Gläubigergefährdung sei evident, wenn nicht nur die Vermögenslage der übertragenden Gesellschaft auf einen negativen Verkehrswert hinweist, sondern aufgrund der vorgelegten Bilanz der übernehmenden Gesellschaft naheliegt, dass bei ihr eine Überschuldung besteht. In diesem Sinne ist eine Verschmelzung grundsätzlich unzulässig, wenn die übernehmende Gesellschaft nach der Durchführung der Verschmelzung eine Überschuldung aufweist.

Unter Berufung auf den in der rezenten Entscheidung umfassend zitierten Meinungsstand des Schriftums stellt der OGH fest, dass bei der up-stream-Verschmelzung das Vermögen der übertragenden Tochtergesellschaft negativ sein kann, sofern die Muttergesellschaft nach der Verschmelzung die Verbindlichkeiten der Gläubiger beider Gesellschaften befriedigen bzw sicherstellen kann und durch die Übernahme des negativen Vermögens nicht selbst insolvent wird, wobei es für die Frage des positiven Verkehrswertes bzw der Überschuldung nicht auf Buchwerte, sondern die tatsächlichen Werte ankommt (siehe OGH 25.11.2020, 6 Ob 203/20a).

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