Mythos: Besser rasch den Zuschlag erteilen, der Vertrag folgt später!

Warum oft übersehen wird, dass der Zuschlag bereits den Vertragsschluss markiert.

Der heute behandelte Mythos bewegt sich auf der Schnittstelle zwischen Vergaberecht (oder dem Einkauf) und dem Vertragsrecht:

Öffentliche Auftraggeber beenden förmliche Vergabeverfahren nach der Vergabeverordnung (VgV) oder auch im Unterschwellenbereich zur Beschaffung von Architekten- oder Ingenieurleistungen regelmäßig durch (elektronisches) Zuschlagsschreiben.

Aber auch Einkäufer privater Auftraggeber erteilen gerne nach Abschluss des Auswahlprozesses vorab eine "SAP-Bestellung" (oder gleichwertig). Der eigentliche Vertrag soll im Nachgang unterzeichnet werden.

🤷🏻♂️ So weit, so unproblematisch? Weit gefehlt! Typische Fallstricke sind:

⚡ Der Zuschlag (die Bestellbestätigung) wird vorbehaltlos erteilt. Im Nachgang weigert sich der Bestbieter, den Architektenvertrag oder Ingenieurvertrag zu unterzeichnen. Und mit was? Mit Recht! Denn durch den Zuschlag auf das Angebot des Bieters ist bereits ein wirksamer Vertrag zu den Bedingungen des Angebots zustande gekommen. Bezieht sich dieses nicht ausdrücklich auf einen im Verfahren bekannt gegebenen und ggf. verhandelten Vertragsentwurf, wird dieser auch nicht Vertragsbestandteil; es besteht auch keine Pflicht des Bieters, diesen nachträglich zu unterzeichnen.

⚡ Mit dem Zuschlag (der Bestellbestätigung) wird erstmals ein Vertragsentwurf mit der Bitte um Gegenzeichnung übersandt, der weitergehende Regelungen vorsieht als das Angebot: Kein Vertrag zustande gekommen, da der Zuschlag als Ablehnung des Angebots und neues Angebot der Vergabestelle gewertet wird, § 150 Abs. 2 BGB. In dem Fall OLG Celle, Urt. v. 29.12.2022 - 13 U 3/22, blieb der Auftraggeber deswegen auf gut 500 TEUR Nichterfüllungsschaden sitzen!

Wie geht es besser?

💡 Den Vertragsentwurf mit allen vorgesehenen Anlagen (!) spätestens mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe versenden und durch ein vorformuliertes Angebotsschreiben sicherstellen, dass die Angebote auf diesen (ggf. verhandelten) Entwurf gelegt werden. Dann kann ein verbindlicher Zuschlag auf das Angebot erteilt werden, die nachträgliche Unterzeichnung der Vertragsurkunde hat dann nur noch dokumentarische Funktion.

❗ Diese Lösung passt jedenfalls für Vergaben nach dem 01.01.2021 (Geltungsbereich der HOAI 2021). Davor musste man sich mit den Anforderungen an eine wirksame Honorarvereinbarung in § 7 Abs. 1 HOAI 2013 herumschlagen: Schriftlich (Papier mit zwei Unterschriften!) und "bei Auftragserteilung" (also nicht der Auftragserteilung bzw. dem Zuschlag nachfolgend!). Wurde erst der Zuschlag erteilt und dann der Vertrag unterzeichnet, konnte der Architekt oder Ingenieur für Grundleistungen nur den Mindestsatz verlangen, § 7 Abs. 5 HOAI 2013, egal was er angeboten hatte!