Abusos en los Modelos de Prevención de Delitos y Contratos Comerciales

Más allá del saludable propósito de prevenir delitos particularmente graves, como son el cohecho, el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo, la Ley N° 20.393 ha dado lugar en Chile a un floreciente mercado para la creación y certificación de modelos de prevención de delitos. En este, sin embargo, se comienzan a apreciar, como externalidad negativa, algunos factores que inciden en un innecesario e injusto aumento de costos de las transacciones en las que intervienen empresas con algunos de estos modelos. Y estas líneas abordan el caso de una puntual manifestación de ello en el ámbito de la contratación.

Como se sabe, la exposición de las personas jurídicas frente a las fuertes sanciones penales que dicha ley prevé puede reducirse en forma significativa adoptando e implementando modelos de  prevención de delitos, bajo la certificación de alguna de las entidades previstas en la ley para tales efectos.  

Sin embargo, el carácter legalista del chileno, amigo de solucionar demasiadas cosas a través de nuevas normas escritas aunque no se puedan cumplir, ha cobrado expresión en un creciente número de estos modelos de prevención. Es así como algunas empresas procuran imponer a sus contrapartes comerciales el cumplimiento de ciertos estándares que no sólo exceden del grado de cuidado impuesto por la ley, de lo que es prudente y razonable exigir en las relaciones contractuales, y de lo que es humanamente posible, sino que llegan al extremo de hacer un uso abiertamente erróneo de algunos conceptos jurídicos.

Como botones de muestra, se pueden mencionar cláusulas que, indiferentes a la simplicidad o complejidad del servicio involucrado, a la proximidad o lejanía con ocasiones de ocurrencia de tales delitos, o al hecho de tratarse de una relación contractual puramente circunstancial, exigen que se garantice de buena [sic] que todas las personas que intervienen en la ejecución del contrato se encuentran debidamente capacitadas sobre los alcances y responsabilidades que les impone esa ley; y que adoptarán las medidas de prevención de los delitos bajo los más altos estándares de probidad; o en que se impone la obligación de dar dicha capacitación. O también otros casos en que se pretende que un determinado proveedor, declare expresamente por sí y en representación [sic] de sus trabajadores, ejecutivos, socios, directores o accionistas, que conoce, acepta y se obliga a cumplir, no solo la ley, sino que el particular modelo de prevención implementado por esa empresa; y luego que, como consecuencia de lo anterior, se hace responsable de toda conducta, acción u omisión, relacionada directa o indirectamente [sic] con la perpetración, facilitación y/o aprovechamiento de alguno de dichos delitos cometido directamente por la propia empresa o las personas antes indicadas, haciéndose cargo desde luego del pago de cualquier indemnización.

Con todo el respeto y apoyo que merece a lucha a favor de la probidad, el propósito legal del modelo de prevención queda sobradamente cumplido si se acude un lenguaje simple, breve y preciso, para asegurar que los contratantes se obliguen a cumplir la ley, velar por su cumplimiento por parte de quienes se sirvan en la ejecución del contrato, y se hagan responsables de las consecuencias eventuales incumplimientos, particularmente en cuanto pudiesen afectar a la contraparte. Lo demás, en un sistema legal como el chileno, lo regulan las normas estatales.

Por último y para prevenir temores y excesos paranoicos en esta materia, no está demás recordar que la responsabilidad de la empresa en estos tipos de delitos sólo existe si han sido cometidos directa e inmediatamente en interés de la persona jurídica o para su provecho. Por lo tanto, no cualquier conducta delictiva por un miembro de la empresa puede ser penalizada en la empresa misma. Una vez más, es preciso apelar al sentido común, frente a la tendencia a prevenir situaciones adversas y crear responsabilidades llevada a extremos que generan más costos que beneficios.