ALCANCE DEL RIESGO Y VENTURA EN LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Que el contrato administrativo está sujeto al “riesgo y ventura” es una especie de “mantra” que a fuerza de oírlo y leerlo una y otra vez parece haber quedado como principio consustancial a la contratación administrativa (cuando no es así porque lo mismo sucede en la contratación privada).  A esto se une la consideración del contrato de obra como contrato de resultado, de lo cual parece seguirse (casi sin solución de continuidad) que, salvo en los casos de fuerza mayor, el contratista debe pechar con cualquier clase de mayor onerosidad sobrevenida en el seno del contrato. Así se razona, entre otras, en la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 marzo 2018 [RJCA\2018\338]:

Respecto del principio de riesgo y ventura, puede señalarse que dicho principio estaba ya recogido en la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 (art. 46 y art. 132 del Reglamento aprobado por Real Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, como en la Ley 13/1995 de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas ( art. 99 - art. 98 Real Decreto Legislativo 2/2000) y, como señalan las sentencias de 14 de mayo (RJ 2001, 4478) y 22 de noviembre de 2001 (RJ 2001, 9727) , "el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado  y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial.

 Evidentemente, no comparto ni lo que se dice ni lo que se omite (que es mucho), sobre todo si –como sucede en la sentencia citada- conduce a la conclusión de que el contratista no tiene derecho a ser resarcido por los mayores costes derivados de una prolongación del contrato (debida a numerosos “reajustes de anualidades”) que es imputable, única y exclusivamente, a la Administración contratante. Aparte del fraude de ley que suponen los mal denominados “reajustes de anualidades” –al confundir el efecto con la causa- la misma sentencia sigue razonando que, al haberse aprobado Modificados sin que el contratista manifestase su desacuerdo con los mismos, ha incurrido en acto consentido y no puede reclamar los mayores costes (indirectos, gastos generales y gastos financieros) que le ha supuesto la prolongación unilateral del contrato.

Los razonamientos anteriores suponen, a mi juicio, desconocer la más reciente jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en donde se dejan muy claras dos cosas que la Audiencia Nacional (en este caso concreto) ha pasado por alto. En primer lugar, que el hecho de dar conformidad a un Modificado no supone, en sí misma, renunciar al derecho a reclamar mayores costes como consecuencia de la ampliación unilateral del plazo del contrato. Así se dice, muy claramente, en la STS núm. 161/2018 de 5 febrero [RJ\2018\346] cuyo FJ Quinto se trascribe seguidamente:

" QUINTO.- ... El motivo ha de ser estimado, y ello aun prescindiendo de que el modificado no llegó a fiscalizarse sino con posterioridad a su ejecución, pues lo cierto es que como se afirma en las sentencias citadas por la recurrente la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, sin que pueda partirse de la premisa de que la aceptación de un modificado, sin protesta, equivale a la renuncia de los daños y perjuicios que la parte contratista hubiera sufrido, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1204 del CC (LEG 1889, 27) para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. Como recuerda la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146.1 del TRLCAP (RCL 2000, 1380, 2126) " Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que éste sea una de las comprendidas en el contrato". Es decir, para que la aceptación de un modificado suponga una renuncia a los derechos al resarcimiento de daños sufrido ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infiera de una interpretación los hechos razonables. En el presente caso, estas circunstancias no aparecen acreditadas, y si los atrasos, pues estando prevista la obra para ser realizada en 17 meses se ha hecho en 40, por causas no imputables al contratista, sin que el hecho de aceptar las prórrogas unilaterales impuestas por la Administración acrediten ánimo de renunciar a los daños producidos por tal retraso. En consecuencia, el modificado no resulta incompatible con la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la mayor duración de la realización de la obra por las causas invocadas por la recurrente en la instancia."

 En segundo término, que para que tenga lugar la renuncia de un derecho ésta ha de ser expresa y clara, sin que quepa la menor duda de la voluntad de renunciar al derecho. Esto se dice, muy claramente, en la STSJ de Navarra 08/10/2008 [JUR 2009\122880]:

" Con carácter general la jurisprudencia exige que la renuncia a un derecho para que sea eficaz debe ser expresa y de tal forma que no deje lugar a dudas. Podría admitirse la renuncia en forma presunta pero ésta debería fundarse en actos propios del interesado de los que se desprendan con total claridad, sin la menor duda e incertidumbre de su deseo de renunciar a tal derecho".

Y en similar sentido, la STSJ de Canarias 23/07/2012 [JUR 2013\244633] o la STS 15/06/1993 [RJ 1993\4394]:

“[…] y sabido es que siendo los intereses de demora un crédito accesorio del justiprecio a efectos de una posible renuncia a su percepción se ha de partir de la exigencia de que toda renuncia de derechos debe ser clara, explícita y terminante, sin que proceda deducirla de actos de dudosa significación y no inequívocos [SS. 2-1-1985 ( RJ 1985\2) y 27 enero y 17 febrero 1986 ( RJ 1986\17 y RJ 1986\390), entre otras], como se pretende por la parte apelante, procediendo en razón de cuanto se viene exponiendo la desestimación del recurso de apelación deducido y la confirmación de la sentencia apelada".

Pues bien, dicho lo anterior ¿qué alcance específico tiene el riesgo y ventura en la contratación administrativa? Desde luego, y como se ha visto, no comporta la asunción de cualquier perjuicio que traiga su causa en una actuación unilateral de la Administración alterando lo inicialmente pactado (tanto en el objeto como en la duración del contrato). Riesgo y ventura proviene del francés “risque et peril”, que literalmente significa riesgo y peligro (lo mismo que el “risk and peril” anglosajón) y aquí, para ser originales hemos contrabalanceado el riesgo (o peligro) con la ventura, aunque de esto no se extrae ninguna consecuencia directa por lo que no deja de ser una mera “erudición a la violeta”. Lo que sí es claro es que, desde los primeros pliegos de contratación, el riesgo y ventura se traduce en la asunción por el contratista del resultado de su contrato, sea más o menos favorable de lo esperado en el momento de contratar.

Evidentemente, el alcance de lo anterior queda reducido a factores externos a las partes (excluyendo la fuerza mayor de la que no responde el contratista), y aun así quedaría por ver la entrada en juego del denominado “riesgo imprevisible”, en donde la doctrina jurisprudencial parece partidaria de imponer un reparto de la “desventura” o mayor coste sobre lo previsto entre las partes. Lo que en modo alguno puede entenderse incluido son los mayores costes que sean consecuencia de decisiones unilaterales de la Administración, como puedan ser los “reajustes de anualidades” por insuficiencia presupuestaria. Como ya he denunciado en otra ocasión tales “reajustes” no son los previstos por el artículo 96 del RGLCAP, sino un mecanismo de “patada a seguir” completamente espurio, en la medida en que todo contrato debe contar con la correspondiente partida presupuestaria. En consecuencia, alegar ausencia de medios presupuestarios equivale a confesar que se han desviado los fondos previstos para el contrato a otros usos (lo cual puede comportar responsabilidades de todo orden) por lo que difícilmente tal práctica puede volverse en contra del contratista.

Y respecto a estos mayores costes debidos a actuaciones unilaterales de la Administración vuelvo a insistir en que no cabe aplicar la renuncia tácita (por el mero hecho de no haber dado la disconformidad a un Modificado o una prórroga) porque, insisto, la renuncia ha de ser expresa y clara para que sea considerada como tal en buen Derecho. A mayor abundamiento quisiera denunciar aquí la “mal praxis” de muchas de nuestras Administraciones públicas impidiendo y prohibiendo al contratista realizar cualquier manifestación de disconformidad en los documentos que reflejan cambios impuestos por la propia Administración. Una conducta claramente ilícita que la mayoría de los contratistas (por no decir la totalidad) temen denunciar ante la posible represalia de no volver a ser adjudicatarios de un contrato con esa Administración.

El problema, además, se agrava después cuando algunos jueces y Tribunales motivan sus resoluciones aplicando la renuncia tácita sin saber ni conocer la realidad de la contratación pública en nuestros días. Y así nos va, mientras la Jurisdicción contencioso administrativa siga comportándose como una mera prolongación de la Administración pública en lugar de servir para controlar la actuación de unas Administraciones públicas que cada vez abusan más de sus privilegios. La “tutela judicial efectiva” se encuentra precisamente aquí: en controlar a los poderes públicos y no en ser una mera prolongación de los mismos. Mi sincero reconocimiento para aquéllos jueces que entienden así su importantísimo papel en un Estado democrático, sin esperar la complacencia de los políticos de turno …