Características principales y aspectos prácticos sobre los Acuerdos de Apoyo (Ley 1996 de 2019

Hola a todos: 

En publicaciones anteriores he hablado sobre la Ley de Adjudicación de Apoyos (Ley 1996 de 2019), iniciando con distinguir entre el nuevo concepto y la antigua noción de interdicción judicial (que sigue siendo la comúnmente entendida entre el público), para luego señalar aspectos innovadores de la Ley, y después arrancar con el estudio de las directivas anticipadas (cuyo trámite se realiza de manera casi idéntica, y en muchas ocasiones, concurrente, con la adjudicación voluntaria de apoyos, a realizarse de manera notarial o ante conciliador extrajudicial en derecho). 

En ese orden, teniendo como inmediato referente mi post anterior sobre directivas anticipadas (que tangencialmente abarca muchos temas comunes y afines con la adjudicación voluntaria de apoyos), voy a meterme de lleno en este asunto. 

Por adjudicación voluntaria de apoyos, me voy a referir a aquella que se establece mediante la celebración de un acuerdo de apoyos entre la persona física titular del acto jurídico, y las personas naturales mayores de edad, o las personas jurídicas que prestarán apoyo en la celebración del mismo (Núm. 1, Art. 9, Ley 1996 de 2019).

Ello significa que el acuerdo de apoyos es un verdadero contrato, o negocio jurídico, celebrado entre una persona natural (la persona con discapacidad, mayor de edad, titular del acto jurídico sobre el cual considera que requiere del apoyo), de una parte; y de la otra parte, una o varias personas, bien sea, naturales o jurídicas, que prestarán el apoyo para la celebración del mismo.

También presupone que la persona titular del acto jurídico está en situación o condición de discapacidad, aunque esa situación o condición no se exige para las directivas anticipadas (Art. 21, Ley 1996 de 2019). 

Nótese que esa sutileza (sobre la cual nada aclara la nueva Ley 1996) implica que, si aplicamos la teoría del negocio jurídico, la persona (discapacitada) titular del acto jurídico, como contratante, debe estar en condición o situación de discapacidad, entendida como cualificación específica del sujeto activo. 

En otras palabras, a primera vista pareciera ser que una persona que no esté sumida en tal situación, no estaría calificada jurídicamente para celebrar tales acuerdos, y el acuerdo de apoyos celebrado con una persona que no está discapacidatada, adolecería de nulidad absoluta por objeto ilícito. 

Ese tema es muy delicado, pues el Decreto 1429 de 2020 (reglamentario de los Arts. 16, 17 y 22 de la Ley 1996 de 2019), no consagra como requisito a acreditar en las solicitudes de formalización de acuerdos de apoyo o directivas anticipadas antre los Centros de Conciliación o las Notarías, la acreditación (o manifestación del interesado, bien sea la persona titular del acto o quien fungiría como apoyo) de la discapacidad del titular del acto jurídico (ver Arts. 2.2.4.5.2.3 y 2.2.4.5.2.4, que regulan el contenido de la solicitud para una y otra, respectivamente). 

Mi interpretación: 

En primer lugar, es claro que cualquier persona mayor de edad puede establecer la expresión fidedigna de voluntad y preferencias en decisiones relativas a uno o varios actos jurídicos (como asuntos de salud, financieros o personales), con antelación a los mismos (definición de directiva anticipada, según el Art. 21, Ley 1996 de 2019); que aquellas personas distintas a la persona titular del acto que adquieran obligaciones de hacer en cumplimiento de la voluntad y preferencias expresadas (por la persona titular del acto) por medio de una directiva anticipada, y que suscriban la misma, se entenderán como personas de apoyo y estarán sujetas a las reglas de responsabilidad establecidas para estos efectos en la misma ley (Art. 25, Ibid.).

En segunda medida, la definición posterior de los acuerdos de apoyo (Art. 15, Ibid.), indica que éstos son un mecanismo de apoyo formal por el cual una persona, mayor de edad (no menciona si discapacitada o no discapacitada), formaliza la designación de la o de las personas, naturales o jurídicas, que le asistirán en la toma de decisiones respecto a uno o más actos jurídicos determinados. 

En ese orden, si bien el Art. 9 de la Ley 1996 se refiere al derecho que toda persona con discapacidad tiene a contar con apoyos para la realización de actos jurídicos, las definiciones de acuerdos de apoyo (Art. 15, Ibid.) y de directivas anticipadas (Art. 21, Ibid.), en ninguna parte dan a entender que debe estar en condición de discapacidad una persona, para poder acceder a estos mecanismos. 

Si a ello le sumamos que el Decreto 1429 de 2020 tuvo cuidado de advertir expresamente que los trámites de formalización de acuerdos de apoyo se sustentan únicamente en la expresión de voluntad de la persona con discapacidad. En consecuencia, en ninguna de sus etapas se requiere contar con un informe de valoración de apoyos expedido por una entidad prestadora de ese servicio, Con todo, si el titular del acto cuenta con una valoración de apoyos, puede anexarla a la solicitud si esa es su voluntad, para que sea tenida como un insumo para identificar los ajustes razonables que la persona requiere durante el trámite (Lit. e, Núm. 1, Art. 2.2.4.5.2.3 y Lit. d, Núm. 1, 2.2.4.5.2.4, que regulan el contenido de la solicitud ante Centros de Conciliación y Notarías, respectivamente), y nos guiamos por los principios rectores de autonomía, primacía de la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico, y no discriminación, la conclusión lógica es que el estar discapacitado no es un presupuesto o cualificación jurídica para que una persona mayor de edad, pueda solicitar (y obtener) un acuerdo de apoyos, ni directivas anticipadas ante estas instituciones.

Dicho aun más claro: 

Cualquier persona, sin importar que esté (o se considere estar) en condición (o situación) de discapacidad, puede utilizar este mecanismo (acuerdos de apoyos y directivas anticipadas) si considera que puede llegar a acaecer algún hecho o situación que amerite semejante previsión. 

En este punto, aprovecho para aproximarme al concepto de discapacidad.

Las personas con discapacidad son personas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con el entorno, encuentran diversas barreras, que pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás ciudadanos (Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud, OMS, 2002, y Art. 1, Inc. 2, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, 2006, aprobada en Colombia mediante la Ley 1346 de 2009, declarada exequible por la Corte Constitucional, C - 293 de 2010, abril 22).

Esta definición se basa en un efoque biopsicosocial, que define la discapacidad, desde el punto de vista relacional, como el resultado de interacciones complejas entre las limitaciones funcionales (físicas, intelectuales o mentales) de la persona y del ambiente social y físico que representan las circunstancias en las que vive esa persona; que incluye deficiencias, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación, denotando los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una condición de salud) y la de los factores contextuales individuales (factores ambientales y personales).

La OMS define la discapacidad, como cualquier restricción o impedimento en la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para el ser humano. Hay distintos tipos de discapacidades: (a) sensorial visual (deficiencia estructural o funcional del órgano de la visión y de sus funciones asociadas como: agudeza visual, campo visual, visión de los colores o profundidad); (b) sensorial auditiva (restricción en la función de la percepción de los sonidos externos, alteración de los mecanismos de transmisión, transducción, conducción e integración del estímulo sonoro, que a su vez pueden limitar la capacidad de comunicación); (c) motriz o física (secuela o malformación que deriva de una afección en el sistema neuromuscular a nivel central o periférico, dando como resultado alteraciones en el control del movimiento y la postura); (d) intelectual (limitaciones significativas en la funcionalidad cognitiva, es decir, tanto en la estructura del pensamiento razonada, como en la conducta adaptativa de la persona como: el autocuidado, ir a la escuela o aprender habilidades sociales); (e) mental o psicosocial (se puede derivar de una enfermedad mental, que tiene factores bioquímicos y genéticos, donde los síntomas se presentan por lo general en la adolescencia y no está relacionada con la discapacidad intelectual. Puede ser temporal o permanente y se convierte en una condición de vida.  Afecta la forma de pensar, los sentimientos, el humor, la habilidad para relacionarse con otros y el funcionamiento diario de una persona).

Igualmente, existen formas de discapacidad múltiple (presencia de dos o más tipos de discapacidad).

Después de entrar en vigencia (en la esfera internacional y el ordenamiento jurídico colombiano, al aprobar la Convención), la Corte Constitucional, en Sentencia C - 458 de 2015, julio 22, M.P.: Ortiz Delgado, G.), declaró condicionalmente exequibles una serie de expresiones (inválido, persona con limitación, persona con limitaciones, y similares) que utilizaba la Ley 361 de 1997 (Ley Clopatofsky) y otras tantas, en el sentido de que debían reemplazarse por la expresión: persona o personas en situación (no en condición) de discapacidad. 

Lejos de ser mera semántica o retórica, hablar de una persona "en situación de" discapacidad implica aplicar el modelo social de la discapacidad al cual me referí en publicaciones anteriores. Como había indicado la Corte Constitucional en C - 458 de 2015, el enfoque “social” asocia la discapacidad a la reacción social o a las dificultades de interacción con su entorno, derivadas de esa condición. Tal reacción es el límite a la autodeterminación de la persona con discapacidad y le impide integrarse adecuadamente a la comunidad. 

Por tal razón, este abordaje propende por medidas que: (a) permitan al mayor nivel posible el ejercicio de la autonomía de la persona con discapacidad; (b) aseguren su participación en todas las decisiones que los afecten; (c) garanticen la adaptación del entorno a las necesidades de la persona con discapacidad; y (d), aprovechen al máximo las capacidades de la persona, desplazando así el concepto de “discapacidad” por el de “diversidad funcional" (T - 109 de 2012, M.P.: Calle, M.; reiterado en C - 765 de 2012, M.P.: Pinilla Pinilla, N.). De esta forma:

a) Frente a la idea de que la discapacidad proviene de estados inmanentes e innatos a los individuos (modelo de prescindencia), el modelo social ubica la discapacidad en el entorno social, en tanto que considera que son las estructuras sociales, económicas, políticas y culturales opresivas y excluyentes las que generan esta condición;

b) Frente a la idea de que a la discapacidad subyacen defectos, insuficiencias, anomalías, alteraciones o deficiencias de los individuos (modelos de marginación), para el modelo social se trata únicamente de diferencias que deben ser reconocidas y aceptadas, y que en ningún caso agotan la individualidad de las personas, las cuales tienen una vida más allá de los problemas derivados de sus diferencias;

c) Frente a la idea de que las personas con discapacidad deben ser tratadas desde una perspectiva médica, con el objeto de buscar su normalización (modelos de rehabilitación, propios de la institución anterior de la interdicción), el modelo social propone una aceptación social de la diferencia, y en su lugar, una intervención, no en los individuos con discapacidad, sino directamente en las estructuras sociales de base, que son aquellas que impiden la realización y el pleno goce de los derechos de todas las personas.

Por consiguiente, no es lo mismo hablar de una persona en "condición" de discapacidad (enfoque rehabilitador o médico) que referirse a ella como persona en "situación" de discapacidad (enfoque social). 

Según la RAE, situación es, entre otras definiciones, disposición de una cosa respecto del lugar que ocupa; estado o constitución de las cosas y personas; conjunto de factores o circunstancias que afectan a alguien o algo en un determinado momento. 

A su vez, condición, para la RAE, es: índole, naturaleza o propiedad de las cosas; estado, situación especial en que se halla alguien o algo, situación o circunstancia indispensable para la existencia de otra, circunstancias que afectan a un proceso o al estado de una persona o cosa, entre otras definiciones. 

Valga la aclaración (pues condición y situación, en sentido general, son sinónimos), para proponer como un mejor uso del lenguaje, el empleo de la expresión "en situación de" discapacidad, por la connotación de menor permanencia que puede conllevar. En todo caso, en general, hablar de personas "con discapacidad" es terminológicamente correcto, pues tales capacidades (aquí, discapacidades, entiéndase, capacidades divergentes) no son la característica fundamental que les define, sino una circunstancia que interactúa con su contexto).

Por ello es que, a diferencia del modelo médico (impedimento = discapacidad), el modelo social entiende a la discapacidad como una combinación del impedimento, más las barreras del entorno. Definición que separa a las discapacidades de la persona (modelo social con enfoque en derechos humanos), reconocida por la Convención.

Entendido eso (impedimento + barreras del entorno = discapacidad), es más fácil comprender la noción de apoyo (que busca precisamente, y más allá de los ajustes razonables, ayudar a superar las barreras del entorno para hacer efectivos los derechos del titular del acto jurídico que requiere el apoyo, a que se refiere la Ley 1996 de 2019.

Continuemos:

El Art. 8 de la Ley 1996, previene que todas las personas con discapacidad, mayores de edad, tienen derecho a realizar actos jurídicos de manera independiente y a contar con las modificaciones y adaptaciones necesarias para realizar los mismos; que la capacidad de realizar actos jurídicos de manera independiente se presume, y que la necesidad de ajustes razonables para la comunicación y comprensión de la información, no desestima la presunción de la capacidad para realizar actos jurídicos de manera independiente.

Ello va de la mano con el Art. 6 de la misma Ley 1996: todas las personas con discapacidad son sujetos de derecho y obligaciones, y tienen capacidad legal en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos (lo cual implica que en ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser motivo para la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona, señalamiento que destruye uno de los pilares de la anterior institución de la interdicción, la cual, so pretexto de la protección legal de la persona, le restringía, al punto de suprimirla, su capacidad legal de ejercicio, confiándosela al curador).

Por consiguiente, no se puede abordar el mecanismo de los apoyos a que hace referencia esta Ley 1996, en el sentido de que se busque que la persona designada (como apoyo, no como tutor legal o curador), administre bienes ni tome decisiones tan dramáticas sobre la autonomía personal de su prohijado, como la de internarlo en una institución psiquiátrica, o de restringir sus derechos sexuales o reproductivos.

Si todas las personas con discapacidad, mayores de edad, tienen derecho a realizar actos jurídicos de manera independiente, así como a contar con las modificaciones y adaptaciones necesarias para realizar los mismos (ajustes razonables en el ejercicio de la capacidad legal), también tienen derecho a contar con personas de apoyo para realizar dichos actos jurídicos, precisamente, de manera autónoma, esto es, independiente (Arts. 8 y 9, Ley 1996 de 2019).

Como lo indican las definiciones del Art. 3 de la Ley 1996, los ajustes razonables son aquellas modificaciones y adaptaciones que no impongan una carga desproporcionada o Indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones que las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

Los apoyos, son tipos de asistencia que se prestan a la persona con discapacidad para facilitar el ejercicio de su capacidad legal. Esto puede incluir la asistencia en la comunicación, la asistencia para la comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias, y la asistencia en la manifestación de la voluntad y preferencias personales (Núm. 4, Art. 3, Ibid.). 

Dichos apoyos pueden ser formales e informales. Los apoyos informales (referidos a la asistencia cotidiana que puede recibir una persona, como bañarse, vestirse, usar el transporte público, hacerse entender) no requieren ser establecidos legalmente, y pueden ser brindados por cualquier persona (generalmente, los familiares, amigos y demás miembros de la red de apoyo - reitérse ese lenguaje - de la persona con discapacidad), presentándose de manera natural en la vida de las personas, en sus familias y en sus comunidades.

Por el contrario, los apoyos formales (a los cuales hace referencia los acuerdos de apoyo), son aquellos que han sido formalizados por alguno de los procedimientos contemplados en la legislación nacional, por medio de los cuales se facilita y garantiza el proceso de toma de decisiones o el reconocimiento de una voluntad expresada de manera anticipada, por parte del titular del acto jurídico determinado (Núm. 5, Art. 3, Ibid.), esto es, la asistencia o ayuda que requiere una persona para tomar decisiones que sean jurídicamente relevantes.

Algunas veces, los apoyos informales y formales pueden coincidir, como cuando una persona requiere apoyo para hacerse entender y, en el marco de una consulta médica usa esos apoyos para manifestar al profesional de la medicina sus deseos en relación con su salud. Lo que hace que un apoyo deba formalizarse porque resulta ser jurídicamente relevante no es el tipo de apoyo o el asunto al que se refiere, sino la situación de la persona, sus deseos y preferencias. Así, lo que para una persona requiere ser formalizado, para otra persona puede no requerirlo.

Formalizar apoyos implica establecer claramente el tipo de apoyo y la persona que debe prestarlo, a través de un acuerdo de apoyo, de una sentencia judicial o de una directiva anticipada, pudiendo haber múltiples razones o necesidades para formalizar un apoyo: (a) para que sea claro, conocido y obligatorio para la red de apoyo (familia y comunidad), (b) para que sea claro, conocido y obligatorio para terceras personas, naturales o jurídicas, que intervienen en la vida de la persona o le prestan servicios. Por ejemplo: profesionales de la salud, IPS, EPS, notarías, instituciones educativas, instituciones financieras, entidades públicas frente a las cuales se deban hacer trámites y diligencias, entre muchas otras. 

Los apoyos son las distintas formas de asistencia que requiere la persona con discapacidad para tomar decisiones y ejercer su capacidad jurídica (son el "qué" necesita para tomar decisiones en condiciones de igualdad). Las personas de apoyo corresponden al "quien" brinda el apoyo, provee la asistencia que requiere la persona con discapadad para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad. 

De esta manera, los apoyos son distintos de las personas que los proveen. Aclaración sumamente importante, pues la antigua interdicción unía los apoyos y las personas que los proveían, pues al final lo importante no era la asistencia que requería la persona, sino quien lo proveía como representante legal. La Ley 1996 de 2019 cambió ese paradigma radicalmente. Siendo un error pensar que el apoyo es lo mismo que la persona. Una cosa es el tipo de asistencia que la persona necesita y otra quien provee esa asistencia, porque aquello que necesita la persona puede ser provisto por una o varias personas a lo largo del tiempo. 

No sobra decirlo, los actos jurídicos con apoyos, son aquellos que se realizan por la persona titular del acto, utilizando algún tipo de apoyo formal (Núm. 1, Art. 3, Ibid.). 

Recuérdese que los actos jurídicos son manifestaciones unilaterales de la voluntad (consciente y libre) de la persona, encaminados a consecuencias jurídicas (generar, modificar o extinguir obligaciones). Los actos jurídicos (género, del cual los contratos o negocios jurídicos son especie), para existir requieren de tres elementos: (a) voluntad (acto jurídico unilateral) o consentimiento (acuerdo de voluntades, para el caso del acto jurídico bilateral); (b) un objeto posible (y eventualmente, lícito), y (c) excepcionalmente, una forma solemne (cuando no sean actos meramente consensuales). 

Todas las personas pueden necesitar y contar con apoyos en la vida cotidiana. Distintas personas pueden proveer estos apoyos, pudiendo ser familiares, amigos o personas en la comunidad. También, por supuesto, todas las personas pueden llevar a cabo actos jurídicos en la vida cotidiana. Dependiendo del contexto y del proyecto de vida de la persona con discapacidad los actos jurídicos pueden ser tan sencillos como comprar alimentos en el supermercado, recargar el celular, o ser tan complejos como administrar los bienes del patrimonio, ejercer los derechos como socios en personas jurídicas, etc.

De antaño la Corte decía que acto jurídico es el acto humano que se ejecuta en orden a producir una incidencia jurídica: tal el contrato, acto bilateral, o el unilateral como el concluido por el agente oficioso, ola policitación, o la aceptación de la herencia (SC del 13 de marzo de 1948, M.P.: Leal Morales, A.). Los actos que suponen la manifestación de una sola voluntad (testamento, aceptación de herencia o legado, etc.) son unilaterales, y los que implican consentimiento (o sea, dos o más voluntades acordes) son bilaterales (SC del 28 de noviembre de 1978, M.P.: Uribe Holguín, R.).

Más allá de lo obvio, la importancia de los apoyos como mecanismos de asistencia a la persona con discapacidad, se puede entrever del listado (meramente enunciativo) que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dado, frente a los actos o negocios jurídicos, categoría aue califica conductas o situaciones de la más variada índole. Veamos algunos (según SC3535 - 2021, agosto 18, M.P.: Tolosa Villabona, L.): tocante a los contratos, se ha calificado como tales el de agencia (SC del 2 de julio de 2010, del 19 de octubre de 2011 y del 19 de junio de 2015); el depósito (SC del 21 de noviembre de 2005 y del 26 de febrero de 2010); el seguro (SC del 19 de septiembre de 2002; del 12 de febrero, del 28 de julio y del 22 de noviembre de 2005; del 27 de agosto y del 19 de diciembre de 2008; del 14 de julio de 2009, sentencia sustitutiva; del 1 de septiembre y 1 de diciembre de 2010; del 5 de abril de 2011; del 25 de mayo y del 19 de diciembre de 2012; del 28 de mayo, del 25 de agosto y del 7 de octubre de 2015); el mandato (SC del 1 de abril de 2007; del 31 de mayo de 2010 y del 1 de julio de 2014); el transporte (SC del 8 de noviembre de 2005 y del 16 de diciembre de 2010); e inclusive, la compraventa (SC del 26 de octubre de 1995; del 5 de abril de 2001; del 13 de junio de 2002; del 1 de diciembre de 2004; del 5 de agosto de 2009; y del 15 de diciembre de 2013).

Ese calificativo se ha asignado a otros actos que responden a una tipología dinámica y filosófica muy diferentes, como el testamento (SC del 20 de febrero de 1968; del 22 de abril de 2002; del 26 de octubre y del 15 de diciembre de 2004; del 13 de julio de 2005; del 29 de septiembre de 2006; y del 17 de septiembre de 2010); la estipulación para otro (SC del 1 de julio de 2009); la dación en pago (SC del 6 de julio de 2007; del 1 de diciembre de 2008 y del 19 de diciembre de 2011); las cesiones de créditos (SC del 1 de diciembre de 2011 y del 23 de octubre de 2015) y del derecho de herencia (SC del 20 de mayo de 2003 y del 9 de noviembre de 2006); el remate (SC del 16 de septiembre de 1940; del 14 de julio de 1953; del 3 de octubre de 1955; del 22 de febrero de 1963; del 23 de marzo de 1981; del 22 de abril de 1987; del 1 de diciembre de 2000; y del 9 de julio de 2008); las particiones sucesorales (SC del 13 de marzo de 1964; del 11 de marzo de 1994; del 23 de febrero de 2000 y del 30 de junio de 2011); y la opción en materia de venta (SC del 23 de junio y del 28 de julio de 2000).

A todos ellos podemos sumar también, la renuncia a gananciales (SC4528 - 2020, noviembre 23, M.P:: Ternera Barrios, F.; SC494 - 2023, marzo 13, M.P.: RIco Puerta, L.); la oferta (SC1303 - 2022, junio 30, M.P.: Ternera Barrios, F.); la promesa de contrato (SC del 19 de septiembre de 2001, M.P.. Trejos Bueno, S.; SC3642 - 2019, septiembre 9, M.P.: García Restrepo, A.); el desistimiento (SC del 16 de agosto de 1973, M.P.: Camacho Rueda, A.).

O aun más, el reconocimiento de paternidad (SC del 22 de septiembre de 1955, M.P.: Barrera Parra, M.; SC del 27 de octubre de 2000, M.P.. Ardila Velásquez, M.; C4184 - 2020, noviembre 3, M.P.: García Restrepo, A.; SC3327 - 2022, noviembre 9, M.P.. Ternera Barrios, F.); el matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos o de bienes; la conformación de una unión marital de hecho, así como la separación definitiva de hecho entre los compañeros permanentes; instaurar o contestar una demanda judicial; conciliar judicial o extrajudicialmente; las decisiones sobre salud sexual y reproductiva, la eutanasia, los consentimientos informados en materia médica, la donación de órganos, celebrar un contrato de trabajo, estudiar, ejercer el voto, entre tantas otras decisiones tan personales y trascendentes en la vida de una persona (que obligan a ser muy prudente y empático con las necesidades de la persona con discapacidad, titular de actos jurídicos).

Según el Art. 51 de la Ley 1996 de 2019, para efectos de publicidad a terceros, los actos jurídicos que involucren bienes sujetos a registro deberán contar con una anotación de que el acto en cuestión fue realizado utilizando apoyos, independientemente del mecanismo para la celebración de apoyos que se utilice.

Creo que ello (el listado meramente taxativo de la inmensa cantidad de actos y negocios jurídicos posibles, aplicables a la vida diaria de alguien) nos obliga a pensar en la importancia de la persona de apoyo, poniéndo el problema en su adecuada dimensión.

Continuemos:

Es claro que para las personas que pueden expresar su voluntad y preferencias, la Ley 1996 previó la posibilidad de: (a) celebrar un acuerdo de apoyos con las personas naturales mayores de edad o personas jurídicas que prestarán apoyo en la celebración de los actos jurídicos de su interés, o (b) impulsar un proceso de jurisdicción voluntaria para la designación de los apoyos que desee o necesite, denominado proceso de adjudicación judicial de apoyos. 

Ahora, frente a la persona que se encuentra absolutamente imposibilitada para manifestar su voluntad y preferencias, e imposibilitada para ejercer su capacidad legal (Lit. a y b, Art. 38, Ley 1996), se contempló la posibilidad de que terceros inicien a su favor el mencionado proceso de adjudicación judicial de apoyos, pero bajo la cuerda del proceso verbal sumario (STC3329 - 2023, abril 13, M.P.. Tejeiro Duque, O.).

La naturaleza de los apoyos que la persona titular del acto jurídico desee utilizar podrá establecerse mediante la declaración de voluntad de la persona sobre sus necesidades de apoyo o a través de la realización de una valoración de apoyos (Art. 18, Ley 1996 de 2019 y STC3329 - 2023). 

La valoración de apoyos es el proceso que se realiza, con base en estándares técnicos, que tiene como finalidad determinar cuáles son los apoyos formales que requiere una persona para tomar decisiones relacionadas con el ejercicio de su capacidad legal (Núm. 7, Art. 3, Ibid.). Los lineamientos y protocolos, así como la reglamentación de la prestación del servicio de valoración de apoyos, fue algo contemplado en la misma Ley (Arts. 12 y 13 Ibid.). 

Hablemos un poco de ellos.

El Decreto 487 de 2022 (abril 1), reglamentó la prestación del servicio de valoración de apoyos que realicen las entidades públicas y privadas. Más allá de lo procedimental, me interesa hacer notar que la valoración de apoyos no es ni debe ser utilizada como una herramienta para sustraer o limitar la capacidad legal de las personas con discapacidad. Además, que durante el proceso de valoración de apoyos la persona con discapacidad participará activamente para determinar la necesidad y los apoyos formales que requiere para tomar decisiones relacionadas con el ejercicio de su capacidad legal. En caso de que ello no sea posible aún después de agotarse todos los ajustes razonables disponibles, la red de apoyo proveerá la mejor interpretación de la voluntad y las preferencias de la persona cuyas necesidades de apoyo se valoren. (Art. 2.8.2.1.2, Decreto 487). Que la valoración de apoyos, si bien es obligatoria para el desarrollo de los procesos de adjudicación judicial de apoyos, no lo será para la formalización de apoyos extrajudiciales, tales como los acuerdos de apoyo y las directivas anticipadas regulados por el Decreto 1429 de 2020 (Parágrafo 1, Art. 2.8.2.1.2, Ibid.). Que el desarrollo de la valoración de apoyos y la elaboración del informe final sólo determina los apoyos que requiere la persona con discapacidad para el ejercicio de su capacidad legal, pero no los formaliza (Parágrafo 2, Art. 2.8.2.1.2, Ibid.). 

El informe de valoración de apoyos es el escrito en el que se consigna el resultado final de los procedimientos efectuados en la valoración rendida. Sobre este, se ha señalado que no corresponde a un diagnóstico médico y tampoco certifica la condición de dicapacidad, sino que es un medio para conocer a la persona con discapacidad que hace parte del proceso de adjudicación judicial de apoyos, sus necesidades, la red de apoyo familiar y comunitaria con la que cuenta y la identificación de los apoyos que podrían ser formalizados (STC4563 - 2022, reiterada en STC12160 - 2023, noviembre 1, M.P.: Tejeiro Duque, O.). La valoración de apoyos tampoco es una valoración pedagógica, ocupacional, ni de necesidades insatisfechas.

La valoración de apoyos (plasmada en ese informe) deberá acreditar el nivel y grados de apoyos que la persona requiere para decisiones determinadas y en un ámbito específico al igual que las personas que conforman su red de apoyo y quiénes podrán asistir en aquellas decisiones (Art. 33, Ley 1996 de 2019).

En cuanto a la labor de valorar apoyos, se debe tener en cuenta que es la persona con discapacidad quién debe valorar las necesidades que apoyo que tiene, así como quiénes son las personas que deben brindarles esos apoyos. La valoración de apoyos debe desarrollarse excepcionalmente, cuando tales apoyos deban ser formalizados por un juez a través de los procesos de adjudicación de apoyos. Sin que sobre reiterar: no es una tercera persona quien impone su voluntad para valorar los apoyos.

Todo lo expuesto en este punto, para resaltar que el informe de valoración de apoyos, se reitera que no es necesario para los casos de la celebración de directivas anticipadas o acuerdos de apoyos, pero puede ser de utilidad como referente.

Continuemos con el procedimiento para los acuerdos de apoyo. 

Recordemos que éstos (junto con las directivas anticipadas) pueden celebrarse ante notario, o ante conciliador extrajudicial en derecho. En esencia, el trámite es prácticamente idéntico. Inicia con una solicitud, que debe contener lo siguiente: 

a) Nombre, identificación, estado civil, dirección y datos de contacto del solicitante.

b) Existencia o no de acuerdos de apoyo o de directivas anticipadas vigentes. 

c) Actuaciones y actos para los que precisa la formalización de apoyos o de directivas anticipadas.

d) Nombre y datos de contacto de la o las personas naturales o jurídicas que designará como apoyo.

e) La forma de comunicación y citación preferida por la persona titular del acto. 

f) Si la persona necesita atención domiciliaria o uso de algún mecanismo tecnológico. 

Opcionalmente (recuérdese, no se requiere), se puede aportar un informe de valoración de apoyos si esa es la voluntad del solicitante, para que sea tenida como un insumo para identificar los ajustes razonables que la persona requiere durante el trámite.

El funcionario (notario o conciliador) deberá llevar a cabo la citación, a través de medios accesibles de acuerdo con las necesidades de quienes intervendrán en el trámite, de la persona titular del acto jurídico y de quienes ella propone como su apoyo. 

Ya previo a realizar la diligencia, se da una etapa que, para el caso del acuerdo ante notario, se llama entrevista previa, y para su equivalente ante conciliador, es la audiencia privada. Cumplen la misma función: en funcionario responsable (notario o conciliador), antes del otorgamiento del acto (escritura pública o acuerdo), se entrevistará por separado con el titular del acto jurídico, indagándola con el fin de verificar su inequívoca voluntad para formalizar el acuerdo de apoyo o las directivas anticipadas. 

Para el caso de la audiencia privada (previa a la suscripción del acuerdo de apoyo o directiva anticipada, ante el conciliador), se prevé que podrán participar personas de otras disciplinas que faciliten la interacción y el diálogo con la persona con discapacidad, según criterio del conciliador, así como personas que lleven a cabo una labor de mediación lingüística y comunicacional, en el caso en que ello sea necesario. El conciliador dejará expresa constancia de la realización de la audiencia privada, precisando si la persona con discapacidad dio signos inequívocos de comprender el trámite de suscripción de acuerdo de apoyo o directiva anticipada, así como de la expresión libre de su voluntad de adelantar dicho trámite, exenta de violencia, error, engaño o manipulación (Núm. 4, Art. 2.2.4.5.2.3, Decreto 1429 de 2020). 

Esta disposición no figura expresamente para la entrevista previa ante el notario (Núm. 3, Art. 2.2.4.5.2.4, Decreto 1429 de 2020), lo cual es de lamentar, pues pone en desventaja al primero frente al centro de conciliación. No obstante, la norma sí aclara que el notario deberá garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables que puedan requerirse para la comunicación de la información relevante, así como para satisfacer las demás necesidades particulares que la persona requiera para permitir su accesibilidad. Lo cual, en la práctica, puede dar a entender que el notario puede realizar las mismas actuaciones que sí se contemplan expresamente para el caso del conciliador (pues éstas corresponden en su filosofía, precisamente a aquellos ajustes razonables a que se refiere la ley y su decreto).

Después de la audiencia privada o entrevista previa, se realiza la audiencia de suscripción del acuerdo de apoyo o directiva anticipada (acuerdo ante conciliador) o se suscribe la escritura pública contentiva del acuerdo (ante notario). 

Más allá de la terminología, su desarrollo debe surtirse tal como lo explica el Núm. 5 del Art. 2.2.4.5.2.3: el conciliador dirigirá la audiencia y verificará que es voluntad de quienes en ella intervienen, suscribir el acuerdo de apoyo o la directiva anticipada. Durante la audiencia el conciliador explicará en qué consiste el acuerdo de apoyos o cuál es el alcance de la directiva anticipada, las obligaciones y consecuencias que de estos instrumentos se derivan para quienes lo suscriben, verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Art. 44 de la Ley 1996 de 2019 y la inexistencia de las causales de inhabilidad contenidas en el Art. 45 de esa normativa. También propondrá posibles salvaguardas para que sean tenidas en cuenta como parte del acuerdo. 

Para el caso de la escritura pública, el contenido de la misma será puesto en conocimiento de los otorgantes a través de la lectura del mismo o del uso del mecanismo de comunicación aumentativa o alternativa que se ajuste para el acceso a la información de la persona titular del acto jurídico. Si se estuviere de acuerdo con el contenido, el instrumento público, se firmará por los comparecientes en señal de aceptación; si por razón de la discapacidad el otorgamiento no pudiere efectuarse en la forma convencional, se hará constar el hecho con el mecanismo habitualmente utilizado por la persona titular del acto jurídico, sin perjuicio de recurrir a la herramienta auxiliar de firma a ruego, de todo lo cual dejará constancia el Notario (Núm. 5, Art. 2.2.4.5.2.4, Ibid.).

Nótese que si bien la dinámica es diferente (cuando se surte el trámite ante notario, después de la entrevista previa, se lee la minuta de escritura pública a los comparecientes, tanto el titular del acto jurídico, como las personas de apoyo propuestas; mientras que cuando se surte ante conciliador, el acta de suscripción del acuerdo es el resultado del diálogo a surtir durante una audiencia, tal como se hace para el caso del trámite de conciliación extrajudicial en derecho), el funcionario responsable (notario o conciliador) debe poner de presente a la o las personas de apoyo las obligaciones legales que adquieren con la persona titular del acto jurídico y dejar constancia de haberlo hecho (Arts. 16 y 17, Ley 1996 de 2019).

Con respecto a los eventos tramitados ante centros de conciliación, es posible no lograr llegar a la suscripción de un acuerdo de apoyo, se expedirá la constancia dando cuenta de esta situación. Así mismo, se informará a la persona con discapacidad titular del acto jurídico, acerca de su derecho a convocar por una vez más dentro del mismo trámite, a otras personas que puedan actuar como su apoyo, sin perjuicio del derecho que le asiste a iniciar con posterioridad un trámite nuevo (Núm. 6, Art. 2.2.4.5.2.3, Decreto 1429).

De lograrse suscribir el acuerdo de apoyo (o la directiva anticipada, la cual se realiza en ausencia de personas de apoyo), el acta deberá contener, como mínimo, los siguientes aspectos: 

a) Ciudad y fecha de suscripción del acuerdo de apoyo. 

b) Identificación de la persona con discapacidad titular del acto jurídico, del conciliador y de las demás personas que intervengan en el trámite. . 

c) Individualización de la o las personas naturales o jurídicas designadas como apoyo, y su relación de confianza con la persona titular del acto jurídico. 

d) Circunstancias de lugar y fecha de realización de la audiencia privada y su resultado. 

e) El acto o actos jurídicos para el cual se suscribe el acuerdo de apoyo. 

f) La delimitación y alcance de las funciones del apoyo. 

g) Las obligaciones que se derivan de la designación. 

h) Las salvaguardas acordadas por las partes, si hay lugar a ellas. 

i) La vigencia del acuerdo de apoyos o del apoyo establecido a través de la directiva anticipada, la que no podrá extenderse más allá del término establecido en la Ley 1996 de 2019 (5 años).

j) El medio a través del cual, de ser el caso, la persona de apoyo comunicará a la persona titular del acto jurídico, las circunstancias y su decisión de modificar o poner fin al acuerdo o a la directiva anticipada. 

k) La firma de la persona titular del acto jurídico, la persona o personas de apoyo designadas, y el conciliador. 

Para el caso de la escritura pública, su contenido termina siendo el mismo, salvo la mención de salvaguardas (completamente ausente en el Núm. 4, Art. 2.2.4.5.2.4). 

De todo lo expuesto refulge una conclusión lógica: la dinámica de la audiencia ante conciliador extrajudicial en derecho es mucho más idónea (y podría decirse, más garantista) que la diligencia ante notario. Las facultades del conciliador están más claramente definidas. El conciliador está facultado expresamente para proponer salvaguardas (la ley y el decreto guardan silencio frente al notario). 

Eso sugiere que el contexto para adelantar el trámite en notaría es más fácil para discapacidades, llamémolas, simples, y para directivas anticipadas sin la participación de personas de apoyo. Y que el manejo de discapacidades más complejas (como lo serían, discapacidades cognitivas o mentales) es más adecuado para los centros de conciliación, que pueden llegar a contar con una infraestructura mucho mejor. 

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento