Curiosidades de derecho contractual: ¿Es válida la promesa verbal de celebrar contrato? (pequeño repaso jurisprudencia CSJ, materia civil y mercantil)

Hola a todos: 

Esta es una pregunta muy interesante que nos obliga a reflexionar sobre los requisitos de la esencia de una promesa de compraventa, y que tiene serias connotaciones con respecto a otro principio general del derecho, el de enriquecimiento sin causa. 

Lanzo entonces la pregunta: ¿es válida la promesa verbal de compraventa sobre un inmueble?

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, definió aquella inquietud en una vieja sentencia (SC del 6 de junio de 1955, M.P.: Barrera Parra, M.), con argumentos que me permito transcribir:

La promesa de venta de un inmueble que no se haya formalizado por escrito que carece de toda validez, no solamente por la omisión de las solemnidades externas necesarias para su perfeccionamiento, sino por la imposibilidad de que aparezcan cumplidos los requisitos de fondo exigidos por el Art. 89, Ley 153 de 1887. 

Baste observar que requiriéndose la determinación del contrato en forma tal que para su perfeccionamiento solo falte la tradición de la cosa o las solemnidades legales, este requisito nunca podrá hallarse cumplido en una promesa verbal sobre venta de un inmueble. Tal promesa, no produce obligación alguna, como dice la ley. 

La promesa de venta de un inmueble es contrato, además de solemne, bilateral y conmutativo, que solo da nacimiento a obligaciones de hacer. Los prometientes solo se obligana a otorgar la correspondiente escritura de venta dentro del plazo convenido y en los términos y condiciones consignados en el escrito. 

El incumplimiento de la promesa da las acciones a que se refiere el Art. 1610 CC, según el cual, constituido el deudor en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de perjuicios, cualquiera de estas tres cosas, a elección suya: (a) que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; (b) que se autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor para la ejecución del hecho convenido; (c) que se autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; (d) que el deudor lo indemnicede los perjuicios resultantes del contrato. 

Si el acreedor insiste en la ejecución de la promesa, puede acudir al juez para que se apremie al deudor a fin de que se otorgue la promesa, y si requerido no lo hiciere dentro del plazo que le señale el juez, éste podrá proceder a hacerlo en su nombre (Art. 1, Ley 66 de 1945).

En el supuesto de una promesa verbal de venta de inmueble, el dinero entregado por el prometiente comprador al prometiente vendedor, por anticipo del precio o como arras no podrá ser retenido por éste so pretexto de haber sido recibido en pago de una obligación natural resultante de contrato inválido por carencia únicamente de meras solemnidades externas. 

La promesa es inexistente no solo por la omisión de formalidades externas, sino por faltar los requisitos exigidos por la ley en razón de la naturaleza del acto. Por consiguiente, en ella no se generan obligaciones civiles ni naturales. Es obvio, por lo demás, que si por virtud del convenio verbal ambos prometientes, cumpliendo un deber moral al hacer honor a la palabra empeñada, perfeccionan la compraventa mediante el otorgamiento de la escritura pública, es imposible siquiera imaginar un pago de lo indebido (en cuyo ámbito tiene aplicación la doctrina de las obligaciones naturales), ya que las prestaciones de comprador y vendedor se sirven recíprocamente de causa. 

La Corte, con apoyo en los Arts. 5, 8 y 48 de la Ley 153 de 1887, ha establecido en jurisprudencia constante y uniforme, que el enriquecimiento injusto es fuente de obligaciones civiles, consagrando al efecto la acción de in rem verso, para cuyo se requieren las siguientes condiciones: (a) empobrecimiento del actor; (b) enriquecimiento del demandado; (c) relación de causalidad entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; (d) ausencia de causa jurídica que justifique el desplazamiento patrimonial; (e) inexistencia de cualquier otra acción encaminada al mismo fin; (f) que no se burle una prohibición imperativa de la ley. 

Todo lo explicado, aplicado a lo práctico del caso que motivó esta sentencia:

En 1953, dos personas celebraron de manera verbal un convenio mediante el cual uno se comprometió a vender, y el otro a comprar, una finca. El prometiente comprador, entregó anticipadamente al prometiente vendedor, una suma de dinero como arras (según obra en un recibo, a falta de contrato de promesa celebrado por escrito). 

Por su parte, inicialmente, el prometiente vendedor iba a celebrar la compraventa prometiva (ordenando extender la futura escritura pública en una notaría de Cúcuta), pero el prometiente comprador (quien había entregado unas arras) manifestó hallarse enfermo y se negó a firmarla. 

Frustrada así la negociación, el prometiente comprador propuso al prometiente vendedor concretar nuevamente el negocio, ofreciendo darle un abono al precio, o que desistieran definitivamente del negocio, devolviendo una parte sustancial de la suma que el primero había entregado anticipadamente como arras. Ahi vino el problema, pues el prometiente vendedor no aceptó ninguna de esas propuestas, considerando que se había ganado las arras (se presume de retracto), y resolvió enajenar la finca a otras personas. 

Cuando el prometiente comprador promovió proceso ordinario contra el prometiente vendedor (para que le devolviera las supuestas arras, más la indemnizaciónd e perjuicios), el juez de primera instancia consideró que el convenio verbal, no era un contrato de compraventa, ni una promesa de compraventa, y que la suma entregada (cuya restitución se pedía) no era legalmente constitutiva de arras. Por lo cual, procedía (como pretensión subsidiaria) el reintegro de la suma (sin indemnización de perjuicios), pero en razón de un enriquecimiento sin causa. 

En apelación, el Tribunal absolvió al demandado de todas las pretensiones (o sea, no estaba obligado a restituir las sumas entregadas por el prometiente comprador). La Corte Suprema, casó la sentencia, y confirmó la sentencia de primera instancia, para efectos de la devolución de las sumas entregadas (sin indemnización adicional). 

Para lo práctico, en otros ámbitos. 

¿Qué ocurrió en este caso? 

El Art. 1611 CC (subrogado, Art. 89, Ley 153 de 1887) advierte con absoluta claridad que la promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna (en otras palabras, el contrato no genera obligaciones, porque simple y llanamente no existe), si no concurren, todas, al mismo tiempo, las circunstancias siguientes: 

1) Que la promesa conste por escrito. 

2) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficacies por no concurrir los requisitos del Art. 1511 CC. 

3) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. 

4) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosao las formalidades legales. 

La omisión del primer requisito fue el problema que motivó aquel litigio. Al resultar el conrato inexistente por ese pequeñísimo detalle, las obligaciones adquiridas (en este caso, el carácter de arras) no tenían ni existencia, ni validez. Por ello, el prometiente vendedor (a quien se le entregaron las arras) no tenía derecho a retenerlas ni a apropiárselas; ni el prometiente comprador, tenía derecho a indemnización de perjuicios por el incumplimento de un contrato que no existía en derecho. 

Lo único que podía exigir el prometiente comprador era la devolución de lo pagado, previa demostración de los requisitos estructurales de la actio in rem verso, a saber: (a) empobrecimiento del actor; (b) enriquecimiento del demandado; (c) relación de causalidad entre el empobrecimiento y el enriquecimiento; (d) ausencia de causa jurídica que justifique el desplazamiento patrimonial; (e) inexistencia de cualquier otra acción encaminada al mismo fin; (f) que no se burle una prohibición imperativa de la ley. 

Una última aclaración: 

En materia mercantil, la Corte Suprema, en referencia al contrato de promesa de venta de inmuebles (sobre planos, entregando un dinero a título de separación del inmueble), y de promesa de mutuo, entendió que el requisito de que la promesa de compraventa conste por escrito, no era esencial para la validez de la promesa en material mercantil, pues la promesa de negocio jurídico según el Código de Comercio es de carácter consensual, es decir, que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, ya que lo que se busca en las relaciones comerciales es que éstas se den de manera rápida y eficaz. Esta postura fue definida en dos sentencias, SC del 13 de noviembre de 1981 (M.P.: Guarín Ariza, A.), y SC del 12 de septiembre de 2000 (M.P.: Ramírez Gómez, J.).

En la sentencia de 1981, la Corte concluyó (acudiendo a elementos de interpretación gramatical, lógica, sistemática, e incluso a razones históricas), que el contrato de promesa comercial es consensual, que el Art. 861 C. de Co., no reprodujo los requisitos contenidos en la norma civil (Art. 1611 CC, subrogado, Art. 89, Ley 153 de 1887), omisión de la cual se puede inferir que el legislador mercantil plasmó el principio de la consensualidad para la promesa comercial de contratar (salvo la excepción particular del Art. 119 C. de Co., que exige que la promesa de contrato de sociedad se haga por escrito, de lo cual se infiere que la promesa de otros contratos mercantiles se puede celebrar verbalmente). 

Es decir, la relación entre los Arts. 861 (regla general) y 119 C. de Co. (regla especial), en el sentido de que si en una modalidad especial de contrato de sociedad el estatuto mercantil consagró una formalidad específica (celebrarse por escrito) que no aparece reproducida en el Art. 861 C. de Co., significa que los contratos de promesa mercantiles son consensueles. Lo cual se reitera con el Art. 824 C. de Co., que establece que los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco, y que (solo) cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico (por ejemplo, que conste por escrito), éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad.

En aquella providencia de 1981 (que versaba sobre una promesa verbal de promesa de compraventa de inmueble, en la cual se había abonado una suma como separación del mismo al constructor), la Corte consideró que el contrato de promesa de venta (que sí había sido celebrado entre las partes) era nulo, no por no constar por escrito, sino porque no se había fijado en él ni la fecha ni la notaría en la cual se debía celebrar el contrato prometivo, condenando al demandante a devolver a la demandada la suma de dineor que ésta había entregado al celebrarse el acuerdo (eso, fue aplicación de otros dos de los requisitos del Art. 89 de la Ley 153 de 1889). 

No sobra aclarar que en lo que respecta a los contratos de mutuo y de depósito mercantil, ya sea por interpretación autónoma o por remisión al Código Civil, nos encontramos ante contratos reales y no consensuales, por lo cual no aplica la promesa de celebrar contratos (cuya regla general es la consensualidad) al caso de un contrato real. 

Este es un serio problema (que alude al cuento de los contratos de mutuo bancario "preaprobados"), que amerita su discusión en específico. Mientras tanto, hay un excelente artículo que puede inducir a su tratamiento, que después puedo complementar, actualizar y aterrizar a lo práctico. Después lo elaboraré.

Oviedo, J. (30 de septiembre de 2013). Una vez más sobre la aplicación de las normas civiles a las obligaciones y contratos. Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,  25, julio-diciembre, 2013, pp. 81-107.  mercantiles. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/download/3597/3775#nu3

Todo lo dicho, para recomendar que siempre, pero siempre, es mejor celebrar las promesas de contrato mercantiles, por escrito, siguiendo a rajatabla los requisitos del Art. 89 de la Ley 153 de 1889, para no caer en situaciones sobre si el contrato es de naturaleza civil o mercantil; consensual, real o solemne.

Hasta una nueva oportunidad, 

Camilo García Sarmiento