Cláusulas de indemnidad
Hoy por hoy, las cláusulas de indemnidad son muy comunes en la práctica legal de nuestro país, se aprecian regularmente en contratos de construcción, de franquicia, de subcontratación u outsourcing, de licencia de software, entre otros.
La referida cláusula consiste, grosso modo, en la obligación de una de las partes de la relación contractual en mantener exenta de toda responsabilidad, pérdida, detrimento o daño a la otra parte a propósito de reclamos, acciones o demandas de terceros. Así, se colige que una parte es deudora de la indemnidad (indemnitor) y la otra parte es la beneficiaria (indemnitee). Asimismo, este pacto debe ser expreso, no es oponible a terceros y genera un derecho a reembolso (aunque podrían barajarse otras opciones).
Su importancia radica, naturalmente, en los detalles y alcances que dicha distribución de riesgos o responsabilidades conlleva. La descripción nos empuja a formularnos preguntas como las siguientes: ¿el indemnitor responderá por los daños aun si el hecho generador se ha producido por culpa del indemitee o de un tercero?, ¿el indemnitor asumirá los costos aun si los reclamos no le han sido notificados?, ¿el indemnitee no asume ningún deber respecto del indemnitor?
La cláusula bajo comentario puede parecer, a primera vista, drástica y abusiva, pero debemos recordar que la misma nace de una relación libre, por lo que debemos atender, primero, a la voluntad de las partes para que la misma no se torne inútil. Como nos enseña la naturaleza, el centro de gravedad de los objetos no necesariamente se ubica en el punto medio.
Nos explicamos: si las partes han acordado que la responsabilidad de un hecho recaiga sobre una de las partes (indemnitor), dicho acuerdo debe ser respetado cuando la responsabilidad se genere por culpa del indemnitor y aun cuando sea por culpa del indemnitee o de un tercero.
Ciertamente, los límites van a estar dictaminados por la ley, así, por ejemplo, consideramos que la culpa del indemnitee debe ser uno de carácter leve y siempre que no torne el contrato en perjudicial para el indemnitor, sobre la base de un deber accesorio de protección del indemnitee respecto del patrimonio de su contraparte, esto es, que no le genere pérdidas.
Del mismo modo, consideramos que existe un deber del indemnitee de comunicar de inmediato al indemnitor de las acciones que le generan o puedan generarle un daño, a efectos de no ver perjudicado el derecho de defensa del indemnitor.
Evidentemente, reconocemos que la determinación de los alcances de las cláusulas de indemnidad se regirán caso por caso, ya sea atendiendo al nivel de cooperación que rige la relación jurídica o a la precisión del evento desencadenante de la obligación de indemnidad.
No obstante, defendemos su práctica, y no consideramos que deba frustrarse su aplicación en nuestro sistema jurídico (recordemos los artículos 1353, 1354 y 1356 del Código Civil); por el contrario, el Derecho es una herramienta y si las partes andan por un sendero lícito, el ordenamiento debe respaldar sus intereses.
Por: Carlos Eduardo García Bojórquez