Comentarios sobre el Decreto 046 de 2024

El Decreto 046 de 2024 proporciona ciertas pautas sobre situaciones que claramente constituirían un conflicto de interés de administradores o actividades que compiten con la sociedad, lo cual resulta útil e incorpora aspectos del deber de lealtad de los administradores que habían sido objeto de desarrollo en pronunciamientos de la Supersociedades, así como algunas directrices que ya estaban contempladas en la Circular Básica Jurídica. Sin embargo, al indicar que estos casos son enunciativos y no limitativos, el decreto sigue dejando el tema en términos generales y amplios. Esto implica que queda a discreción del juez determinar en cada caso si existe o no conflicto de interés o actividad que compite con la sociedad.

Así, se menciona que un conflicto de interés podría presentarse cuando exista por parte del administrador un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad, en lo relativo a uno o varios actos, en los que sea parte o esté involucrada la sociedad en la que dicho administrador ejerce sus funciones. Como ejemplo claro expresó que los actos o negocios en que participe el administrador como representante de la sociedad, por una parte, y por otra, él mismo como persona natural o administrador de otra sociedad o terceros será un conflicto de interés. 

También deja claro que una de las actividades que se considerarán competencia de la sociedad son los actos que implican por parte del administrador, directa o indirectamente, la concurrencia en un mismo mercado, o cuando el administrador toma para sí, directa o indirectamente, oportunidades de negocio que le correspondan a la sociedad. Lo anterior especificando que no se exige que involucre una práctica restrictiva de la competencia o competencia desleal, basta que implique competencia con la sociedad. Ahora, pese a esta incorporación, no queda claro cuándo una oportunidad de negocio pertenece o está disponible para la sociedad. Esto nos deja a merced de la interpretación del juez en cada caso. 

De la misma manera, el decreto especifica que se entenderá que se está actuando por interpuesta persona cuando los actos correspondan al cónyuge o compañero permanente del administrador, a los parientes hasta segundo grado de consanguinidad o civil o de afinidad, a las sociedades que sean controladas por el administrador o sus parientes mencionados, los patrimonios autónomos en los que el administrador o sus parientes sean beneficiario o a la persona que controla la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones. 

Además, el decreto define el procedimiento para que los administradores obtengan autorización para llevar a cabo negocios en los que haya conflicto de interés o competencia con la sociedad, el cual involucra convocar al máximo órgano social, incluir el punto en la agenda, revelar toda la información relevante, y obtener autorización solo si el acto no perjudica los intereses de la sociedad y el voto del administrador en conflicto no se cuenta. Sobre este procedimiento resalto lo siguiente: 

• Califica la información a revelar por el administrador como "relevante", "clara", "veraz" y "suficiente".
• Los asociados que autoricen un acto perjudicial debido a un conflicto de interés serán responsables, a menos que la autorización se haya dado sin información suficiente.
• Elimina las expresiones "solidaria e ilimitada" sobre la responsabilidad de los socios que autoricen actos perjudiciales para la sociedad, dejando abierta la interpretación sobre el límite de responsabilidad.
• Especifica que la solicitud de nulidad de actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores y la acción indemnizatoria serán verbales, según el Código General del Proceso.
• Amplía la legitimación a favor de los asociados para solicitar indemnización por perjuicios sufridos por la sociedad.
• Impone al revisor fiscal un deber de informar sobre actos en los que un administrador participa y que puedan generar conflicto de interés o competencia con la sociedad.
• Obliga a los administradores a incluir en informes especiales la información sobre operaciones autorizadas y/o el conflicto de interés.
• Introduce las "autorizaciones generales", permitiendo la autorización anticipada de operaciones recurrentes y ordinarias, siempre que se delimiten claramente las condiciones y contratos sin perjudicar el interés de la sociedad.

Por último, incorpora el criterio de deferencia de discrecionalidad empresarial de los administradores, limitando la “intromisión” del juez en su criterio empresarial. Este criterio se estructura como una presunción de buena fe e interés de la sociedad en las decisiones de negocios, con excepciones que deben ser demostradas por el demandante. Sin embargo, no se menciona el parámetro de conducta del buen hombre de negocios ni las presunciones del artículo 200 del Código de Comercio, dejando a los operadores la armonización de este criterio con las normas vigentes relacionadas con el régimen de responsabilidad de los administradores.

PD: Puede ser algo que a muchos le tiene sin cuidado, pero me sigue pareciendo increíble que se siga refiriendo al estándar de buen hombre de negocio… ¿no está ya demostrado que hay mujeres muy buenas en los negocios que incluso superan a cualquier hombre de negocios?