¿Regla de la discrecionalidad empresarial y su aplicación para el análisis de "actos incorrectos" bajo pólizas D&O?

El pasado 30 de enero de 2024, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de Colombia expidió el Decreto No. 046[1], por medio del cual reguló y actualizó algunos aspectos en materia societaria, principalmente: i.) conflicto de intereses de los administradores, ii.) actos de competencia con la sociedad y, iii.) la aplicación del principio de deferencia al criterio de discrecionalidad empresarial de los administradores (Regla de la discrecionalidad).

En términos generales, este Decreto incluyó, entre otras, una definición de "conflicto de intereses" y "actos de competencia" por parte de los administradores con la sociedad. Asimismo, estableció un listado de carácter enunciativo de terceras personas a través de las cuales un administrador puede incurrir en conflicto de intereses o actos de competencia "por interpuesta persona", entre otros aspectos societarios relevantes.

Para efectos de este escrito se destaca que el Decreto adoptó la regla de la discrecionalidad empresarial de los administradores, señalando expresamente que "(…) las autoridades respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de decisiones de negocios, por cuanto se entenderá que se adoptaron de buena fe y en el mejor de los intereses de la sociedad, bajo un juicio suficientemente informado. Lo anterior salvo los casos de mala fe, extralimitación de sus funciones, incumplimiento o violación de la ley o de los estatutos, violación del deber de lealtad o cuando correspondan a una decisión manifiestamente mal informada."[2] (Subrayado fuera del texto).

Dicha regla de la discrecionalidad, venía siendo desarrollada en Colombia por la doctrina de la Superintendencia de Sociedades y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[3]. Estas corporaciones hicieron uso de la denominada "business judgment rule", figura del derecho anglosajón que corresponde a un test de revisión de la conducta de los administradores, que con el mentado Decreto toma un rango normativo, más allá de las interpretaciones que a nivel doctrinal o jurisprudencial se habían brindado sobre este tema.

En este sentido, la regla implica entonces que las autoridades (juez o autoridad administrativa) no deberían interferir en las decisiones de negocios adoptadas por los administradores, y al momento de juzgar o cuestionar las mismas, no deberían basarse en los resultados o beneficios económicos que estas decisiones hayan generado, sino que deberán partir de la base que las decisiones fueron tomadas de "buena fe y en el mejor de los intereses de la sociedad", lo que conlleva a que se consideren como correctas, siempre que los administradores hayan evaluado o reflexionado previamente sobre las mismas de una manera prudente, analítica y lo suficientemente informada.

En línea con estas apreciaciones, la adopción de la regla de discrecionalidad tiene impacto directo en el análisis que realicen las autoridades frente a las decisiones que tomen los administradores, y que eventualmente pueden llegar a derivar en "actos incorrectos", los cuales han sido definidos en las pólizas D&O como aquellas conductas desplegadas (acción u omisión) por parte de los administradores de la sociedad, que en el ejercicio de sus funciones, conllevan a la trasgresión de sus deberes de buena fe, lealtad y diligencia[4] y que comprometen su responsabilidad ya sea civil, penal y/o administrativa frente a la sociedad que administran, a sus asociados o terceros que se vean afectados por dichos actos.

Pues con base en la mencionada regla y frente a las decisiones o conductas del administrador será necesario que las autoridades verifiquen: i.) si le asistía un deber de diligencia y cuidado como profesional experto en la materia; ii.) si se encontraba en una circunstancia que le exigía tomar una u otra decisión frente al manejo de los asuntos de la sociedad; iii.) si tomó su decisión o desplegó la conducta de buena fe, en pro de los intereses de la sociedad; iv.) si se informó razonablemente, investigó o recolectó información que le permitiera tomar una decisión de manera prudente y lo suficientemente informada; v.) si su decisión fue imparcial, y al tomarla no interpuso ningún interés personal o en beneficio de algún tercero; y vi.) si al momento de tomar su decisión tenía la convicción que obraba por los mejores intereses de la sociedad. Una vez verificados los anteriores presupuestos de la regla de discrecionalidad, no debería la autoridad entrar a cuestionar las decisiones de negocio de los administradores.

Al respecto, hemos observado en diferentes oportunidades que algunas autoridades en Colombia al evaluar las decisiones de los administradores centran su análisis en la producción de los resultados económicos de la sociedad, sin tener en cuenta que los negocios llevan inmersos una serie de riesgos (ganancias/pérdidas) y sin detenerse a verificar si efectivamente los administradores estudiaron y reflexionaron  previamente a tomar sus decisiones de una manera prudente e informada. Por lo cual, para hacer frente a lo anterior, se considera favorable esta inclusión con un rango normativo del criterio de discrecionalidad empresarial, al determinarse como una pauta para las autoridades al momento de evaluar dichas decisiones, y con base las cuales se pretenda determinar o no existió un "acto incorrecto" bajo una póliza D&O.

[1] Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Colombia). Decreto 046 de 30 de enero de 2024. "Por el cual se sustituye el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro del Decreto 1074 de 2015 y se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relativo al conflicto de intereses y competencia de los administradores, y la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial."

[2] Ib. Artículo 2.2.2.3.5.

[3] CSJ. Sent. SC2749-2021 de 07 de julio de 2021, Rad. No. 2012-00190, MP. Alvaro García Restrepo.

[4] Congreso de Colombia. Ley 222 de 20 de diciembre de 1995 "Articulo 23. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados."