Como prescindir de un empleado de dirección.

Seguramente en su experiencia laboral usted habrá escuchado hablar de “Empleados de Dirección” y del hecho de que este grupo de trabajadores son “prescindibles” en cualquier momento y sin que para ello deba mediar una causa que lo justifique, tal afirmación es relativamente cierta, pues la calificación antes mencionada emana de una facultad que no está en manos del empleador, por lo que dar por terminada una relación laboral con un empleado de esta categoría, sin considerar previamente lo concerniente a esta institución jurídica protectora del derecho al trabajo, podría terminar en un desenlace no deseado para la empresa.

 El concepto de trabajador o trabajadora de dirección surgió en la legislación laboral venezolana desde hace más de una década y su estudio aun en la actualidad genera controversia jurídica en lo que respecta al régimen legal aplicable a los mismos.

 El empleado de dirección forma parte de una categoría que no disfruta de algunos derechos y/o beneficios que sí son percibidos por los trabajadores ordinarios, por lo que su condición es de carácter especial y por ende es regulada por separado.

 El artículo 37° de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT), señala los supuestos sobre los cuales la labor de un trabajador o trabajadora puede ser calificada como de dirección y en este sentido textualmente establece:

 “Trabajador o trabajadora de dirección.

Artículo 37°. Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones”.

 Al interpretar la norma antes transcrita observamos los atributos que identifican el cargo de dirección, los cuales se hayan englobados en tres potestades, a saber:

 1.  Interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo; circunstancia ésta que se verifica cuando el trabajador participa en el direccionamiento estratégico del negocio (Establecimiento de esquemas de producción o ventas, modelos de inversión, políticas internas, definición de la estructura organizativa, aprobación de gastos, contrataciones de personal, servicios, etc…) y no de decisiones para las cuales es facultado por vía de delegación, precisamente por los niveles de dirección en atención a la distribución organizacional de la empresa, ya que de ser así, su actuar estaría circunscrito a la ejecución de mandatos u órdenes, que impactarían solo en etapas o procesos determinados como medio de contribución al logro de los objetivos del negocio y no en la determinación de su rumbo, pues si bien es cierto ante una determinada incidencia pudiesen dictaminar su resolución, no menos cierto es que tal proceder debe estar enmarcado en las directrices estratégicas de la empresa y no en su libre arbitrio, por lo que si se desencadenasen consecuencias no deseadas por las decisiones tomadas, la empresa podría responsabilizar al trabajador por haber actuado sin tener la debida facultad, cosa que no ocurriría en el caso de un verdadero trabajador o trabajadora de dirección.

 2.  Representa al patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros; facultad que debe ser desarrollada en franco cumplimiento de lo dispuesto del artículo 41° eiusdem que textualmente establece:

 “Representante del patrono o de la patrona.

Artículo 41°. A los efectos de esta Ley, se considera representante del patrono o de la patrona a toda persona natural que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo represente ante terceros o terceras.

Los directores, directoras, gerentes, administradores, administradoras, jefes o jefas de relaciones industriales, jefes o jefas de personal, capitanes o capitanas de buques o aeronaves, liquidadores, liquidadoras, depositarios, depositarias y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono o de la patrona aunque no tengan poder de representación, y obligarán a su representado o representada para todos los fines derivados de la relación de trabajo.”

Es decir, cuando un trabajador ocupe el cargo de director, gerente, administrador, jefe de relaciones industriales o de personal, capitán de buque o aeronave, liquidador, depositario y cualquier otro que implique el despliegue de funciones de dirección o administración, será considerado representante del patrono por mandato legal.

Esto implica que los actos que celebre el trabajador de dirección en el desempeño de su cargo, generan efectos que obligan al patrono, pues actúa en su nombre y representación, por lo cual debe entenderse que un empleado de esta categoría puede representar al patrono en la celebración de un negocio jurídico de naturaleza tributaria, mercantil, civil o laboral.

3.  Puede sustituirlo o sustituirla, en todo o en parte, en sus funciones; lo cual se evidencia cuando el trabajador actúa en nombre propio pero como si tuviese la condición de patrono (Se confunde con éste) y en razón de ello tiene la potestad de obligarlo frente a otros trabajadores o terceros.

Sobre este último punto, es preciso dejar clara la diferencia existente entre la facultad que tiene el trabajador de dirección para sustituir al patrono de la facultad para representarlo, toda vez que la primera se refiere que el trabajador sustituto actúa en nombre propio, pero por cuenta e interés del patrono, mientras que la segunda implica la sola actuación en nombre y por cuenta de éste, debiendo dar cuenta de ello.

También conviene señalar que para la doctrina, la definición de empleado de dirección contenida en el artículo 37° de la LOTT, es de naturaleza genérica y los supuestos en ella contenidos son meramente orientadores a los fines de determinar que trabajadores están incluidos en esta categoría, lo que debe ser sustentado en atención a la naturaleza real de los servicios prestados en contraposición a la denominación acordada por las partes o la impuesta unilateralmente por el empleador. Respecto de éste último particular, es pertinente traer a colación lo que dispone el artículo 39° de la LOTTT, que textualmente señala: 

“Primacía de la realidad en calificación de cargos

Artículo 39°. La calificación de un trabajador o trabajadora como de dirección o de inspección, dependerá de la naturaleza real de las labores que ejecuta, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes, de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono o la patrona o de la que señalen los recibos de pago y contratos de trabajo. En caso de controversia en la calificación de un cargo, corresponderá a la inspectoría del trabajo o a la jurisdicción laboral, según sea el caso, determinar la calificación que corresponda”. 

La norma antes transcrita incorpora al debate una nueva categoría de colaboradores cuando menciona al “Trabajador o Trabajadora de Inspección”

Adicionalmente, la jurisprudencia de la máxima alzada laboral ha reiterado que para calificar a un trabajador como de dirección no se requiere la  conjunción de todos los atributos antes citados, siendo suficiente que el empleado en su desempeño posea uno solo de ellos para que sea considerado como tal. 

 Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2.012, (Caso: Eduardo Galán contra PDVSA GAS, C.A.), expresó que:

“Según la doctrina reiterada de esta Sala, para que un trabajador pueda ser calificado de dirección es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono.”

 Como colorario de lo anterior, resulta ilustrativo el criterio expresado por la misma Sala en decisión del 18 de diciembre de 2.000, que sentenció:

 “Son empleados de dirección sólo quienes intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.

Es evidente que por la intervención decisiva en el resultado económico de la empresa o en el cumplimiento de sus fines de producción, los empleados de dirección se encuentran de tal manera (sic) ligados a la figura del empleador, que llegan a confundirse con él o a sustituirlo en la expresión de voluntad.

(...OMISIS)

Cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, debe entenderse que tal acto de representación es resultado de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aún tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección.”.

En lo que se refiere a la carga de la prueba, resulta importante destacar que en un eventual proceso judicial o administrativo, es la entidad de trabajo la que tiene la carga de demostrar que el trabajador califica de dirección, es decir, en caso de que un trabajador de dirección demande a la entidad de trabajo con la condición de trabajador ordinario, la empresa deberá demostrar en un sentido fáctico la naturaleza del servicio que éste ejecuta para que sea considerado como trabajador de dirección.

Queda claro entonces que es el Juez o el Inspector del Trabajo, según sea el caso, a quien corresponde la facultad de constatar que un trabajador cumpla con alguno de los supuestos del artículo 37° de la LOTTT para calificarlo como de “dirección”, así mismo, es la entidad de trabajo a quien corresponde demostrar que el trabajador califica como tal.

En otro orden de ideas, el artículo 425° Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece el Procedimiento para la Solicitud de Reenganche y Restitución de Derechos, el cual permite al trabajador o trabajadora amparado por fuero sindical o inamovilidad laboral y que sea despedido, despedida, trasladado, trasladada, desmejorado o desmejorada, denunciar el caso ante la Inspectoría del Trabajo de la jurisdicción correspondiente y solicitar consecuencialmente la restitución de la situación jurídica infringida, así como el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, por lo que es de entenderse que el objeto inequívoco de dicho proceso no es otro que el restablecimiento de la situación jurídica afectada como consecuencia de un acto unilateral del patrono ejercido en flagrante contravención a las normas que amparan el fuero sindical o la inamovilidad laboral en cualquiera de sus formas.

En este sentido, conviene precisar que en jurisprudencia reiterada el máximo tribunal ha establecido que dentro del procedimiento in comento el funcionario del trabajo es el único competente para conocer de la solicitud en cuestión y resolverla conforme a derecho, para ello, con fundamento a lo dispuesto en el numeral 2° de la citada norma y la documentación presentada por el o la solicitante dicho funcionario deberá:

1. Individualizar plenamente al trabajador o trabajadora con mención de su domicilio;

2. Individualizar plenamente la entidad de trabajo incursa;

3. Individualizar el puesto de trabajo del trabajador o trabajadora y las condiciones en que lo desempeñaba;

4. Establecer la razón de la solicitud en atención al motivo que dio lugar a la misma. (El despido, traslado o desmejora);

5. Establecer el fuero sindical o inamovilidad laboral invocada;

 En resumen,“establecer la procedencia del fuero sindical o inamovilidad laboral invocada y una presunción de la existencia de la relación de trabajo alegada”.

Así las cosas, en lo que respecta al establecimiento de la inamovilidad laboral, es necesario revisar lo dispuesto en el artículo 420° de la Ley Laboral Sustantiva, que textualmente señala:

 “Protegidos por inamovilidad

Artículo 420°. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.

3. Los trabajadores y trabajadoras que adopten niños o niñas menores de tres años, gozarán de inamovilidad por el lapso de dos años desde la fecha en que el niño o la niña sea dado o dada en adopción.

4. Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo.

5. Los trabajadores y trabajadoras durante la suspensión de la relación de trabajo.

6. En los demás casos contendidos en esta Ley, otras leyes y decretos.”

 Vale destacar que lo dispuesto en el numeral 6° de la norma anteriormente transcrita extiende la tutela legal en ella consagrada a la inamovilidad laboral establecida mediante otras leyes o decretos, como lo es el caso del Decreto Presidencial número 2.158, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inamovilidad Laboral, de fecha 28 de diciembre de 2.015, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No.40.817, de fecha 28 de diciembre de 2.015, dictado por el ciudadano Presidente de la República NICOLAS MADURO MOROS en ejercicio de la facultad conferida en el aparte in fine del artículo 94° de la LOTTT.

Así las cosas, el artículo 03° del decreto anteriormente identificado define los sujetos de aplicación de la inamovilidad laboral en él regulada, en los términos siguientes:

“Sujetos de aplicación.

Artículo 03°: Están sujetos a la aplicación de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley:

1. Los trabajadores y las trabajadoras a tiempo indeterminado, después de un (1) mes al servicio de un patrono o patrona;

2.      Los trabajadores y las trabajadoras contratados, por el tiempo previsto en el contrato;

3.      Los trabajadores y las trabajadoras contratados y contratadas para una obra determinada, mientras no concluya su obligación.

   Quedan exceptuados los trabajadores y trabajadoras que ejerzan cargos de dirección y los trabajadores y trabajadoras de temporada u ocasionales.”

Además de lo ya expuesto, el artículo 87° de la LOTTT también excluye al trabajador de dirección del régimen de estabilidad laboral establecido en los artículos 85° y siguientes de la misma ley, estableciendo textualmente:

“Trabajadores y trabajadoras amparados por la estabilidad

Artículo 87°. Estarán amparados por la estabilidad prevista en esta Ley:

…(OMISIS)

Los trabajadores y las trabajadoras de dirección, no estarán amparados por la estabilidad prevista en esta Ley.”

De lo antes transcrito, es de concluirse entre otras cosas, que la inamovilidad laboral establecida en el decreto anteriormente mencionado extendió el ámbito de protección dispuesto en el artículo 420° de la LOTTT a tres grandes grupos de trabajadores sin hacer mayor distinción, como sí ocurrió en decretos anteriores en los que la protección fue impartida en atención a un criterio de orden salarial, por otra parte, como es de observarse los trabajadores y trabajadoras que ejerzan cargos de dirección, están exceptuados del amparo tanto de la inamovilidad como de la estabilidad laboral.

La excepción antes planteada constituye sin lugar a duda, la principal diferencia que distingue al empleado de dirección del trabajador ordinario, toda vez que el segundo por mandato legal goza del amparo a la inamovilidad y estabilidad laboral, mientras que el primero no disfruta de esta tutela, lo que hace necesaria la calificación previa del cargo a los fines de garantizar la seguridad jurídica en lo que se refiere al régimen aplicable a una u otra categoría de trabajadores, respecto de la constitución, modificación y/o extinción de la relación laboral.

Sumado a lo anterior, esta lo dispuesto en los artículos 27°, 175°, 366° y 467° de la LOTTT, entre otros, que denotan diferencias entre el empleado de dirección y el trabajador ordinario, en tanto establecen:

“Porcentaje de personal venezolano

Artículo 27°. El noventa por ciento o más de los trabajadores y de las trabajadoras al servicio de un patrono o una patrona, que ocupen un mínimo de diez, deben ser venezolanos o venezolanas. Así mismo, las remuneraciones del personal extranjero, no excederán del veinte por ciento del total de las remuneraciones pagadas al resto de los trabajadores y de las trabajadoras.

Se requerirá la nacionalidad venezolana para ejercer ciertas responsabilidades, tales como: jefes de relaciones industriales, de personal, capitanes de buque, aeronaves, capataces o quienes ejerzan funciones análogas, sin que esto pueda considerarse como una discriminación.

Horarios especiales o convenidos

Artículo 175°. No estarán sometidos a los límites establecidos para la jornada diaria o semanal de trabajo:

1. Los trabajadores o trabajadoras de dirección. (…)”

Principio de pureza

Artículo 366°. No podrá constituirse una organización sindical que pretenda representar, conjuntamente, los intereses de trabajadores y trabajadoras y de patronos y patronas, ni que tenga afiliados indistintamente a patronos y patronas y a trabajadores y trabajadoras.

Los trabajadores y trabajadoras de dirección no podrán constituir sindicatos de trabajadores y trabajadoras o afiliarse a éstos.

Ámbito de la aplicación

Artículo 467°. La convención colectiva de trabajo por rama de actividad acordada en Reunión Normativa Laboral, o en su defecto el laudo arbitral, se aplicará a los trabajadores y a las trabajadoras que presten servicios a los patronos y a las patronas comprendidos y comprendidas en uno u otro, cualesquiera que sean sus profesiones u oficios, sin perjuicio que se establezcan condiciones de trabajo específicas para cada oficio o profesión o para determinadas entidades de trabajo.

Se podrá exceptuar de esta disposición a los trabajadores y trabajadoras de dirección.

Cónsono con lo antes expuesto, el artículo 418° de la Normativa Laboral Sustantiva declara nulo todo acto que tenga por objeto despedir, trasladar o desmejorar a aquellos trabajadores amparados por fuero sindical o inamovilidad laboral sin que medie causa justa calificada por la autoridad competente, así mismo, sin que previamente se haya agotado el trámite legal respectivo, en este sentido, dicha norma señala textualmente:

“Artículo 418°. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora. (…)”

Lo que ineludiblemente debe ser concatenado con lo establecido en el artículo 85° de la LOTTT, que señala:

“Estabilidad

Artículo 85°. La estabilidad es el derecho que tienen los trabajadores y trabajadoras a permanecer en sus puestos de trabajo. Esta Ley garantiza la estabilidad en el trabajo y dispone lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado, conforme consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los despidos contrarios a la Constitución y a esta Ley son nulos.”

Aunado a lo antes expuesto, es preciso destacar lo establecido en el artículo 11° de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, que regula el Principio de la Legalidad Laboral, el cual textualmente establece:

“Artículo 11°. Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley; en ausencia de disposición expresa, el Juez del trabajo determinará los criterios a seguir para su realización, todo ello con el propósito de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. A tal efecto, el Juez del trabajo podrá aplicar analógicamente disposiciones procesales establecidas en el ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el carácter tutelar de derecho sustantivo y adjetivo del derecho del trabajo, cuidando que, la norma aplicada por analogía no contraríe principios fundamentales establecidos en la presente Ley”.

Al interpretar de forma concatenada lo dispuesto los artículos 39°, 85°, 418° y 425° de la Ley Orgánica Del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras con lo establecido en el artículo 11° de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, es de concluirse los actos de proceso en instancia laboral deben realizarse en los términos y formas en que se hallaren previstos en la ley, y en todo caso¸ a falta de disposición expresa, las normas que pueda adoptar el Juez o el Inspector del Trabajo, de manera supletoria, no deben contrariar los principios fundamentales del derecho sustantivo y adjetivo del trabajo, por lo que para despedir, trasladar, o modificar las condiciones de trabajo de una persona, y más aún, en el caso de un trabajador que desempeñe labores consideradas como de “dirección”, el patrono debe establecer previamente el deslinde de sus funciones a través de la calificación del cargo referida en la primera de las normas comentadas, esto a los fines poder de determinar si está en condición de proceder de forma autónoma y unilateral, o bien, si está obligado a solicitar la autorización legal respectiva, pues no es de dejarse de lado el hecho de que no es el empleador quien califica el cargo sino el Juez o el Inspector del Trabajo; así las cosas, mal puede un empleador prescindir de un trabajador calificándolo como de “dirección” a expensas de que tal acto no es de su competencia, necesariamente debe haber tramitado previamente la calificación respectiva del cargo ante la autoridad competente para poder justificar su actuar sobre la base de este supuesto, so pena de incurrir en un despido injustificado que daría lugar a un procedimiento de reenganche y restitución de derechos, el cual es procedente en tanto el mismo se haya circunscrito a la verificación: 01.- Del fuero o inamovilidad laboral invocada y 02.- De la existencia de la presunción de la relación de trabajo alegada; toda vez que su objeto inequívoco no es otro que el restablecimiento de la situación jurídica infringida como medida de amparo al fuero sindical o la inamovilidad laboral y no una revisión de fondo acerca de la causa que dio lugar al despido (El desempeño de un cargo de dirección), por lo que los alegatos de que se sirva el empleador en un eventual procedimiento de reenganche solo deben ser valorados por el Juez o el Inspector del Trabajo para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo entre el o la eventual reclamante y la entidad de trabajo, tal y como lo prevé el numeral 7° de la tercera de las normas inicialmente citadas, lo que deja entrever que la calificación del cargo es un procedimiento indistinto e incompatible con los demás señalados, pues subsiste a los fines de establecer el deslinde de derechos y obligaciones entre el empleado de dirección y el trabajador ordinario al instante de suscitarse una controversia por tal disyuntiva y no por efectos derivados de ésta, pues obedece al establecimiento de una garantía diseñada por el legislador para proteger al débil jurídico de la relación laboral y evitar con ello su confusión con el trabajador de dirección, garantizando la seguridad jurídica en el régimen aplicable a una u otra categoría de empleados, siempre con la premisa de anticiparse a toda forma de despido no justificado, lo cual, de ser interpretado de manera distinta infringiría lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 18° de la Ley Laboral Sustantiva que establece el Principio de Indubio Pro Operario, el cual textualmente prevé:

“Principios

Artículo 18. El trabajo es un hecho social y goza de protección como proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, la satisfacción de las necesidades materiales morales e intelectuales del pueblo y la justa distribución de la riqueza.

La interpretación y aplicación de esta Ley estará orientada por los siguientes principios:

…(OMISIS)

5.      Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. (…)”

Cualquier otra interpretación, en criterio de esta ponencia, daría lugar a irregularidades susceptibles de ser denunciadas como fraude a la ley, de conformidad con lo expuesto en el artículo 22° de la LOTTT, que textualmente señala:

Primacía de la realidad

Artículo 22°. En las relaciones de trabajo prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, así como en la interpretación y aplicación de la materia del trabajo y la seguridad social.

Son nulas de pleno derecho todas las medidas, actos, actuaciones, fórmulas y convenios adoptados por el patrono o la patrona en fraude a esta Ley, así como las destinadas a simular las relaciones de trabajo y precarizar sus condiciones.

En estos casos, la nulidad declarada no afectará el disfrute y ejercicio de los derechos, garantías, remuneraciones y demás beneficios que les correspondan a los trabajadores y las trabajadoras derivadas de la relación de trabajo.

De lo antes expuesto, es de entenderse que asumir la posibilidad de que un procedimiento de reenganche, bajo el régimen de inamovilidad laboral o bajo el régimen de estabilidad laboral, sea encausado hacia un pronunciamiento sobre la calificación del cargo del reclamante como de “dirección”, no estando contemplado en el mismo, ni siendo compatible con éste, desnaturaliza el objeto del procedimiento, violentando con ello el principio del Indubio Pro Operario, al dársele al artículo 425° de la LOTTT una interpretación menos favorable en perjuicio del trabajador.

Adicionalmente, la normativa laboral sustantiva prevé la figura del trabajador de inspección, definido en el artículo 38° de la LOTTT, al cual se atribuye la labor de supervisar el desempeño de otros trabajadores, proceso en el cual interviene en la toma de decisiones, de orden operativo, que surgen como cumplimiento del mandato que llevan a cabo, pero que sin embargo, no determinan el rumbo estratégico del negocio, y también funge como intermediario, para algunos actos, entre el patrono y el trabajador, sin generar obligaciones a la entidad de trabajo, lo cual, de no estar claro, podría generar una interpretación errada y por ende ser confundido con un trabajador de dirección, dando lugar a acciones legales en el caso de que un trabajador de inspección sea retirado como si fuese un trabajador de dirección, sin serlo, por el hecho de no haberse tramitado previamente la calificación respectiva del cargo, y por ende, el deslinde entre un trabajador y otro.

A todas éstas, de no haber sido ésta la intención del legislador, surgen las siguientes preguntas: 01.- ¿Porqué la articulación probatoria señalada en el procedimiento de reenganche previsto en el artículo 425° de la LOTTT fue limitada a la verificación de existencia o no de la relación laboral como requisito de procedencia?; 02.- ¿Cómo opera la prevención contra toda forma de despido injustificado si en el caso del empleado o empleada considerado por el patrono errada o fraudulentamente como de dirección, éste último puede prescindir del colaborador y luego alegar en su defensa una calificación que no es de su facultad y que aún no ha sido decretada por la autoridad competente?; 03.-¿Es realmente de naturaleza tutelar el procedimiento de reenganche o puede ser encausado hacia un juicio de fondo?; 04.-¿Qué seguridad jurídica tiene el trabajador de inspección de no ser confundido con el empleado de dirección y por ende tratado a conveniencia del patrono como tal?.

Es de tenerse presente, que si bien el ordenamiento jurídico no señala de manera expresa el momento oportuno ni la forma para el trámite de la calificación del cargo de aquellos trabajadores que ejerzan funciones consideradas por el patrono como de “dirección”, al revisarse toda la normativa antes comentada es de concluirse que dicha calificación debe intentarla el empleador desde el mismo comienzo de la relación laboral, dejándose constancia de ello en el contrato de trabajo y en la correspondiente descripción del cargo, incluso, con el señalamiento correspondiente al horario y jornadas de trabajo, asimismo, es criterio de esta ponencia, que la forma de llevar a cabo este importante trámite para la relación laboral, es por analogía la establecida en el artículo 422° de la LOTTT, referida al procedimiento de calificación de faltas (Despido, traslado o modificación de condiciones laborales), ya que debe entenderse que sin de la declaratoria respectiva el empleado no puede ser considerado como de “dirección” y por ende se haya amparado por la inamovilidad y/o la estabilidad laboral correspondiente según sea el caso.

Así las cosas, lo justo y recomendable es que en los casos en que una entidad de trabajo contrate a una persona cuyas funciones estime enmarcadas en las potestades de un empleado de dirección, proceda a solicitar ante la autoridad competente, de forma inmediata, la respectiva calificación del cargo a los fines de delimitar de forma clara el régimen jurídico aplicable en caso de una eventual incidencia.

En conclusión general, es claro que la legislación laboral vigente apunta hacia la prevención de toda forma de despido que previamente no haya cumplido con los procedimientos establecidos, lo que ratifica lo expuesto en la presente ponencia, en tanto, por ser el régimen dispuesto en el actual decreto de inamovilidad laboral un mecanismo de protección de la estabilidad en el trabajo, todo empleado que adquiera esta condición, goza de protección contra toda forma de despido no justificado, ni debidamente calificado, es decir, “hoy día, todo trabajador estable en términos legales es inamovible, lo que identifica la normativa a aplicar en caso de eventuales incidencias y obliga a las entidades de trabajo a deslindar a los trabajadores de dirección (Que no gozan de esta prerrogativa) de los trabajadores ordinarios, so pena de incurrir en infracciones que generen riesgos e incidencias jurídicas y patrimoniales no deseadas”.