Compliance

La primera decisión a tomar por una empresa respecto al departamento de Compliance es si éste debe ser interno o externo, decisión que tiene que tener en cuenta la autonomía, la independencia, la objetividad y la integridad, como requisitos para la eficacia del propio sistema, tal y como en este sentido establece el articulo 31 bis 2 2º CP, el cual requiere que la función de supervisión haya sido confiada a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y de control.

Sin embargo, esta cuestión de si debe ser un órgano externo o interno de la propia organización genera ciertas dudas; de tal forma que, si es un órgano interno de la propia entidad, este hecho, a priori, le resta de por sí independencia y autonomía, dos de las características que requiere el art. 31 bis CP.

La configuración de un órgano interno realmente no es un obstáculo para garantizar estas cualidades, sino que estas dependen de que sus funciones se configuren de tal manera que no necesite ni estar habilitado ni autorizado por ningún otro órgano, y que ello le blinde de posibles represalias.

La Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016, argumento que el órgano de cumplimiento de Compliance requería para el desarrollo de sus funciones de un gran conocimiento del funcionamiento diario de la entidad, un conocimiento que raramente un externo podía tener, avalando así el planteamiento de creación de un órgano interno en la organización, teniendo en cuenta que una de las tareas más importantes del compliance officer es la de formar y concienciar al resto de trabajadores de la importancia de cumplir con el compromiso normativo adquirido por la organización

Por el contrario, el Consejo General de la Abogacía Española emitió un informe en el que recomendaba que las funciones del compliance officer debían ser desarrolladas por un abogado externo, al entender que la tarea de implementación y aplicación de los planes de prevención de delitos requiere la combinación de actividades de interpretación, evaluación y decisión acentuadamente jurídica, y que una figura externa limita la posibilidad que se produzcan conflictos de intereses.

Así, el cumplimiento real y material del sistema de Compliance será más eficaz, eficiente y efectivo cuanto mayor sea la independencia y objetividad de la persona con responsabilidad para dicha gestión.

El marco de referencia español (Art. 31 bis del CP, la Circular 1/2016, y las UNE´s 19600 y 19601), no se pronuncia expresa y directamente en la cuestión objeto de debate, si bien sí recogen la posibilidad de destinar recursos al asesoramiento externo y externalizar el sistema de gestión. Y ello, por eficacia, independencia y confidencialidad, por lo que, ante dudas e injerencias, el órgano de gobierno debe de optar por la externalidad, ya que en caso contrario el sistema de gestión creado se constituye en un sistema meramente formal.

En definitiva, las ventajas de externalizar el compliance son muy numerosas, como la especialización, la reducción de costes o el hecho de que, al final, se está externalizando también la responsabilidad penal de la empresa en caso de haberla. Por tanto, el compliance externo acaba traduciéndose en una mayor seguridad jurídica a menor coste de las actuaciones en el mercado de una entidad mercantil.