COMPLIANCE: “Los nuevos delitos de corrupción en los negocios”

Una vez más continuando con mi formación en el ámbito del Compliance dentro de la Universidad Carlos III de Madrid, os acerco una serie de premisas abordadas en la última sesión.

Esta vez hemos contado con la presencia de Don Miguel Ángel Encinar del Pozo, Magistrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, de la Sala de lo Penal. Junto a este gran profesional e icono en esta materia, dentro del Tribunal Supremo, hemos afrontado el siguiente tema:

“Los nuevos delitos de corrupción en los negocios”

A continuación de forma breve e introductoria quiero delimitar, desde el punto de vista de actualidad de un cargo de Compliance Officer, aquellos hitos que hemos tocado en dicha sesión:

• La corrupción privada
• El soborno
• La nueva ISO 370001 en Compliance / Sistemas de Gestión anti-soborno – octubre 2016
• La aplicación de legislaciones anti-soborno y programas universales de Compliance

Para comenzar quiero abordar la cuestión de la corrupción privada, todo ello desde la visión Compliance. Podemos comenzar marcando el origen de dicho concepto en nuestro ámbito penal, cuestión esta que aparece recogida en nuestro Código Penal, artículo 186 bis, una vez marcado este origen de partida, lo más importante en cuanto a la afección que tiene la corrupción privada sobre el ámbito de Compliance, se centra en la interpretación legal de este concepto, como aquel acto ilícito que afecta y daña primordialmente la competencia leal y la competitividad de mercado, es decir se trata de delitos de competencia y mercado con un origen o tipificación penal, puesto que el inmediatamente beneficiario es la entidad empresarial en cuestión.  

Por otro lado en cuanto a la interpretación trabajada sobre el soborno, las postulaciones que nos acercado D. Miguel Ángel Encinar del Pozo, se centran en las directrices internas de las entidades empresariales a la hora de afrontar dicha cuestión, es decir más allá la tipificación penal que afecta al soborno, las cuestiones que un Compliance Officer debe afrontar en esta materia durante el funcionamiento normal de la empresa. Podemos interpretar que cualquier relación directa o indirecta dentro de la entidad con la cuestión del soborno debe ser erradicada, es más cuando las entidades sean sujetos pasivos en el ciclo del soborno, deberán erradicar dicha actividad y reportarla si fuera necesario.

Otra cuestión que a día de hoy podemos seguir encontrado en las entidades empresariales es que “los medios justifican el fin”, es decir con esta expresión me refiero, que como parte de un medio para alcanzar un objetivo empresarial puede encontrarse la actividad del soborno, es más por la consecución de dicho objetivo a través de dicho medio se está incentivando a los empleados. Este incentivo debe desaparecer de las organizaciones empresariales puesto que estamos ante un grave incumplimiento, a pesar de ser a veces un beneficio para la empresa, debe haber un buena instauración de procedimientos para no tratar con sobornos, incluso dichos procedimientos debe abarcar la contaminación de la responsabilidad en la elección de un colaborador en la relación laboral con la empresa, todo ello siempre a través de mecanismos de control como  la diligencia debida.

Continuando con este tema del soborno, otro tema destacable en la sesión impartida, es la interpretación que nos acerca D. Miguel Ángel Encinar del Pozo sobre el sistema de auto-responsabilidad penal derivada de los Programas de Compliance. En este tema podemos destacar los argumentos que recoge de manera jurisprudencial el Tribunal Supremo sobre esta cuestión acerca de los sobornos mencionados anteriormente:

Necesidad de un análisis de riesgos sobre las situaciones donde los empleados puedan recurrir o usar el soborno, así como el análisis de riesgos de las situaciones donde los empleados puedan ser sobornados.

Necesidad de determinar y analizar el carácter de soborno sobre una partida, es decir determinar si ciertos, regalos, cuantías económicas, etc., son sobornos y por tanto atentan contra el programa de Compliance. Dentro de esta cuestión encontramos dificultades como determinar si la invitación a un palco VIP en un evento deportivo, las invitaciones a conferencias, los regalos, etc., se tratan de un soborno o no.

En cuanto a esta dificultad de determinación, nuestro ponente nos referencia a consultar guías como las guías de conducta del sector farmacéutico en España o guías de regulación del derecho alemán en materia de Compliance, estas últimas por ejemplo han sido elaboradas con la participación de la confederación de empresarios de Alemania y el ministerio del interior. Para determinar hasta donde llega el soborno o no, para los casos de difícil interpretación, como los mencionados en el párrafo anterior.

Por lo general, como mecanismo general ante la falta de documentación referenciada acerca de la interpretación del soborno, cabe destacar “el sentido común”, a veces ausente en entornos de negocio, nos remitimos a este cajón de sastre, porque para la interpretación de un soborno es necesario la contextualización, por ejemplo en el sector del futbol, es normal y común a todos los interesados agasajar con palcos, invitaciones o regalos deportivos para entablar relaciones de negocio, en estos casos no estaremos posiblemente ante un soborno. En otros ámbitos menos frívolos que el futbol, véase el sector turístico, las invitaciones a conferencias, hoteles o similares son comunes y normales para entablar negocios, en estos casos posiblemente no estemos ante un soborno nuevamente; pero en ámbitos como el bancario invitaciones a estancias hoteleras, cata de vinos, etc., en estos casos que podríamos decir no comunes y normales en estos sectores, estemos posiblemente en caso contrario y sea una cuestión más cercana al soborno.

Para concluir este subtema estamos ante una casuística muy amplia, que se recomienda abordar no solo desde guías y manuales, sino desde el primitivo sentido común.

No puedo dejar de comentar las interpretaciones que tanto nuestro ponente como los profesionales participantes de la sesión hacen de la última novedad, se trata de la nueva ISO 37001 sobre sistemas de gestión anti-soborno (Anti-bribery Management Systems –ABMS ). Que parte del resultado de la homogeneización universal sobre la lucha contra el soborno y por ende dentro del ámbito de Compliance, que también seguirá teniendo sus atribuciones esenciales en la ISO 19600. Lo que nos permite el nueva estándar es la simplificación de los modelos, ya que en organizaciones que coordinen diferentes sistemas de gestión de Compliance, este marco agiliza el proceso y además lo vincula a términos legales, de manera general el estándar añade el término y afecciones del soborno, vinculándolo a las conductas tipificadas como ilegales, facilitando con ello el cumplimiento.

En un sistema de negocio cada día más global, debemos tener en cuenta dicha peculiaridad, es decir es muy importante, dentro del ámbito del Compliance, tener y abordar una visión universal y aplicar los criterios de regulación como la FCPA de los Estados Unidos de América, así como los tratados internacionales de cumplimiento al respecto, ya que cada día podemos observar que en nuestra ámbito profesional es necesario cumplir con algo más que el Código Penal de España.

Concretamente quiero destacar los programas de Compliance, como el FCPA nombrado anteriormente o aquellos que han alcanzado una certificación homologada y referenciada incluso en algunos procesos judiciales por parte de entidades y organismos como la Deferred Prosecution Agreements. Dichos programas de Compliance homologados están unificando y homogenizando los contenidos de los mismos.

Con la adaptación de dichos programas homologados, estamos a mi juicio ante una oportunidad de aprovechar errores en la implantación de los actuales programas de Compliance de las empresas, a través de la comparación y subsanación de estos con los primeros.

Por ende, no todo van a ser ventajas con respecto a estos programas homologados de Compliance, puesto que su origen y entidad de certificación surge en Estados Unidos de América, debemos entender que las funciones de un fiscal en USA, difieren de las funciones atribuidas a un Fiscal en territorio español e incluso comunitario. Debemos tener en cuenta que para que el modelo resultase del todo favorable y positivo en su totalidad, sería necesario que el fiscal tuviera atribuida la necesidad de acusación y mantenimiento de la misma en su manos, cuestión esta que no se encuentra entre las funciones actuales de los fiscales en el ordenamiento español y que requieren de un reforma procesal para que surja dicha atribución.

Por último, referenciando a nuestro ponente nos atrevemos a delimitar los criterios de transparencia interna y externa, que deben perseguir estos Programas Homologados de Compliance, todo ello bajo un marco  de actuación universal, aunque en el destino local, no sea algo común o normal en ese sector:

Identificar los roles y capacidades de decisión en consensos de dirección que lleven un beneficio para el negocio.

Planes de acción contra los indicios, evidencias o de previsiones de actos ilícitos, las llamadas investigaciones, deben contener y cumplir con:

• Rige el derecho de presunción de inocencia
• Rige el derecho penal
• Rige el proceso de investigación:

Investigaciones internas, cuestiones a tener en cuenta como que en una investigación interna, el transcurso de dicha investigación queda supedita a los organismos jerárquicamente superiores, podríamos estar ante un control de dirección sobre la investigación.

Investigaciones internas, cuestiones a tener en cuenta como que el abogado que lidera la investigación es externo, rige el derecho de secreto y por tanto la investigación no queda supedita a ningún organismo superior.

• Rige también en el proceso de investigación, los temas relacionados conforme al derecho laboral y la protección de datos.
• Buenas praxis poner de manifiesto las soluciones y las conclusiones acercadas por las investigaciones a todos los empleados.
• Debe existir una sanción a los trabajadores que incumplan dichas premisas y tiene que haber una constancia de ello.
•  Toda esta información recabada en estas investigaciones deberá ser remitida a las autoridades públicas correspondientes, como forma de cubrirse legalmente ante futuras premisas e investigaciones que se origen en otras entidades, que puedan afectarnos.

Conclusiones

A mi juicio, con esta sesión he aprendido acerca de la necesidad de un marco universal para las cuestiones de Compliance, dejando de lado el medio por el cual se establece dicho marco universal o las aportaciones al mismo. He podido entender que las connotaciones locales, son las que de forma general hacen flaquear a nuestros Programas de Compliance, por lo que también hacen decaer nuestro deber de cumplimiento.