Ejecución provisional o Juicio ordinario en materia de gastos hipotecarios
El artículo 11 LEC establece la posibilidad de que las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas ejerciten acciones en interés de sus asociados, de la asociación, y del común de los consumidores y usuarios aunque no sean parte de la contienda.
Las acciones pueden ser declarativas, constitutivas, de cesación de una práctica, de reclamación de cantidad, de inscripción registral, así como promoviendo la publicidad de la resolución judicial.
En los pasados días el Juzgado de lo Mercantil nº. 11 de Madrid ha dictado Sentencia estimando la demanda colectiva interpuesta por ASUFIN solicitando la declaración de nulidad de las cláusulas de asunción de gastos de constitución de préstamo hipotecario impuestas por las entidades DEUTSCHE BANK, ING, KUTXABANK y UNICAJA.
Para los consumidores que asumieron los gastos hipotecarios se abren las siguientes posibilidades:
· adherirse a la ejecución provisional, artículo 519 LEC., que instará la asociación empleando en su caso abogado y procurador particular;
· iniciar una demanda individual interesando la nulidad de la cláusula (tratando de influir en la decisión del Juez invocando la reciente Sentencia dictada por el JM Madrid nº. 11, en el caso de cláusulas no “idénticas” a las ahora declaradas nulas) y la restitución de aportaciones.
La decisión para demandantes y sus letrados es trascendente.
En el caso de adherirse a la ejecución provisional hay que tener presente las siguientes circunstancias: i) la avalancha de peticiones y ejecuciones que deberán resolver un solo Letrado de la Administración de Justicia y Juez; ii) el coste de la ejecución (como ejemplo, los Criterios orientadores del ICAM establecen que ascenderán al 75%, si no se plantea oposición por el ejecutado, de lo que determina la Escala para los procedimientos ordinarios), y iii) la eventual revocación de la reciente Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid que por hipotética no sería imposible.
En el supuesto en que se interponga la demanda individual habrá que sopesar: i) el también cuantioso volumen de demandas que pueden presentarse (si bien, por ejemplo, en Madrid, el JPI nº. 101 bis cuenta con 10 Jueces y 36 funcionarios); ii) la duración del procedimiento una vez incoado (si bien la mayoría de litigios se resuelven tras la Audiencia previa sin necesidad de celebración de Juicio); iii) el devengo de intereses legales a lo largo de la duración del procedimiento; iv) el coste del procedimiento en la instancia (cuyos honorarios son superiores en la instancia que en la ejecución, pero suelen ser asumidos por la entidad condenada), y v) la práctica inexistencia de Recursos de apelación contra la Sentencia condenatoria que la convierte en firme.
Pero una de las cuestiones más trascendentes desde el punto de vista procesal consiste en la aplicación del principio de cosa juzgada regulado en el artículo 221 LEC, en la concepción de la renovada corriente del Tribunal Supremo, según la que, la decisión ahora adoptada por el JM 11 de Madrid vincula a las decisiones adoptadas por órganos judiciales a la hora de resolver demandas individuales interpuestas por clientes de las entidades ahora condenadas y puede influir en las presentadas por clientes de otras entidades.
Pues bien, si, como ha resultado en el caso de las cláusulas suelo, de la de vencimiento anticipado, la cláusula de asunción de gastos e impuestos y la cláusula de comisión de apertura, hubiera motu propio o por aplicación de las decisiones del TJUE, una ampliación de las partidas susceptibles de ser anuladas y/o de los porcentajes susceptibles de ser recuperados (recordamos que la STJUE reconocía como recuperable “la totalidad de los gastos” y que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre la restitución de los gastos de tasación), el adherente a la ejecución provisional únicamente podría recuperar las partidas y porcentajes establecidas en la reciente Sentencia del JM nº. 11 de Madrid perdiendo la posibilidad de recuperar el resto.
¿Paciencia o pájaro en mano?