El control de la cláusula penal en la contratación pública

La cláusula penal, en un contrato administrativo, está concebida como un mecanismo de naturaleza indemnizatoria, que puede ser utilizado por la Administración cuando estime que ello resulta conveniente para satisfacer el interés público. Esto es particularmente relevante debido a la necesidad de contar de manera efectiva con el bien, servicio, obra, etc., o debido a la complejidad del objeto contractual, en aras de asegurar que la prestación será cumplida por el contratista.

El artículo 46 de la Ley General de Contratación Pública prevé esta figura ante la ejecución prematura o tardía de las obligaciones contractuales y limitó su cobro, no pudiendo superar el 25% del precio del contrato. Sin embargo, con base en mi experiencia, tal como sucede en cualquier ámbito del ejercicio del poder público, fijar una cláusula penal no es una atribución enteramente discrecional de la Administración, ya que esta debe evaluar la utilidad, efectividad y proporcionalidad de una estipulación de esa naturaleza, frente a la continuidad del servicio público y la tutela de la Hacienda Pública. De esta manera, se permite resarcir de manera integral la eventual lesión al interés público provocada por la demora en el cumplimiento del contrato.

Desde mi punto de vista, para evaluar esa necesaria pertinencia de la cláusula penal, es indispensable acudir a parámetros tales como la razonabilidad y proporcionalidad, el plazo de la relación contractual, el monto del contrato y los riesgos asociados a la contratación. Esto particularmente a través de estudios técnicos que determinen y cuantifiquen los posibles daños o perjuicios, así como las consecuencias que tendría para el interés público un eventual incumplimiento. En un entorno en el que la eficiencia y la protección de la Hacienda Pública son cruciales, la correcta aplicación de la cláusula penal resulta determinante para garantizar el cumplimiento contractual y la protección de intereses superiores.

La jurisprudencia constitucional, por ejemplo, en el voto n.º 8919-2017 del 16 de junio del 2017, ha reconocido la obligación de fijar cláusulas penales atendiendo a parámetros objetivos, de modo que ello no resulte de la voluntad arbitraria o antojadiza de la Administración.  Este criterio ha sido fundamental en la práctica, ya que contribuye a garantizar la transparencia y la razonabilidad en la contratación pública.  

Consecuentemente, bajo el contexto expuesto y el voto constitucional de referencia, también se vería comprometida la aplicación o ejecución de una cláusula penal que haya desatendido tales parámetros objetivos. Cabe destacar que la preclusión para objetar un pliego de condiciones que tiene inserta una cláusula penal fijada sin observancia de parámetros objetivos y de estudios técnicos, no podría excluir la posibilidad de someter a escrutinio judicial un eventual acto administrativo que la ejecute o la imponga.

Por ende, es esencial que tanto las Administraciones Públicas como los contratistas consideren cuidadosamente los parámetros objetivos y técnicos en la fijación de cláusulas penales, evitando no solo una eventual disconformidad con el ordenamiento jurídico, sino también para proteger el interés público.