El Decreto Supremo Nº 011-2020 y su implicancia penal para el empleador.
El Decreto Supremo Nº 011-2020-TR, Decreto Supremo que establece normas complementarias para la aplicación del Decreto de Urgencia Nº 038-2020, Decreto de Urgencia que establece medidas complementarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras medidas, trae a colación una clausula penal que resulta necesaria observar.
Para empezar, el artículo 9 del citado D.S. Nº 011-2020-TR, ha dispuesto que: “El empleador que brindando información falsa o actuando en fraude a la ley, adopta alguna de las medidas previstas en el Decreto de Urgencia Nº 038-2020, se sujeta a las sanciones previstas en el ordenamiento legal vigente, incluyendo las penales cuando corresponda”. Para tal fin, trasladémonos a la medida a la cual hace referencia el D.U. Nº 038-2020, y no es otra que la aplicación de la suspensión perfecta de labores; esto quiere decir, que si el empleador en su declaración jurada presentada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo sustenta de manera fraudulenta un nivel de afectación económica no acorde a la verdad, informando que no puede aplicar trabajo remoto u otorgar licencia con goce de haber, podría ser pasible de una sanción penal.
Como punto de análisis, debemos partir que la técnica de redacción utilizada nos da a entender que nos encontramos frente a un delito especial, en lenguaje común, frente a un delito que requiere, para poder ser autor, una específica cualificación en el agente, y sin embargo nuestra normativa penal no contempla ningún delito especial que pueda ser cometido por el empleador.
Como segundo punto de análisis, no existe el supuesto de fraude a la ley como infracción penal, y como tal dicha deficiente redacción podría generar una severa confusión de orden normativo. Además, cabe resaltar que los únicos delitos relacionados a materia laboral consignados en los artículos 168º, 168-Aº y 168º-B son delitos que exigen que el empleador utilice violencia o amenaza como formas coactivas, no abarcando en ninguna de sus modalidades un supuesto accionar fraudulento.
Asimismo, el D.U. Nº 038-2020 establece que de comprobarse la falta de correspondencia entre la declaración jurada presentada por el empleador y la verificación realizada por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, o la afectación a la libertad sindical, la autoridad competente deja sin efecto la suspensión de labores, debiendo el empleador abonar las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido y, cuando corresponda, la reanudación inmediata de las labores. De este modo, la norma establece una salida legal para dicha situación resultando innecesario el hecho de recurrir al Derecho Penal, mayor aun cuando la Ley Nº 27444 establece la imposibilidad de imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Así, hemos podido avizorar que la construcción normativa utilizada en el artículo 9 del D.S. Nº 11-2020-TR resulta ser desacertada e innecesaria, no solo porque trastoca el ordenamiento legal establecido, sino también por su dificultosa aplicación.