Embargo de títulos valores, utilidades de empresas y dinero en cuentas bancarias
Fabio Joffre Calasich
Director de procesos judiciales y arbitrales en WBC Abogados SRL
1. Consideraciones generales.-
Este tipo de embargo se destaca a diferencia de los demás porque recae sobre objetos de alta liquidez como los títulos valores, activos financieros y finalmente divisas. En nuestro medio los más utilizados son el embargo de dinero más comúnmente conocido como retención de fondos en el sistema financiero o denominado más burdamente como “congelamiento de cuentas”.
El Código Procesal Civil no se refiere específicamente a la retención de cuentas bancarias como medida cautelar, empero su naturaleza y funciones son similares a las del embargo por lo que la regulación de esta es aplicable en gran parte a la retención de cuentas. El Art. 1358 del Cod. de Com. se refiere a la retención de fondos del cuentacorrentista estableciendo un procedimiento para hacer efectiva esta medida y que por analogía se aplicaría al embargo o retención de fondos en general.
Art. 1358.- (RETENCION DE FONDOS). La orden de juez competente disponiendo la retención de fondos del cuentacorrentista, afectará tanto al saldo actual en la hora y fecha en que el Banco reciba la notificación del juez, como a las cantidades depositadas con posterioridad hasta el límite señalado en la orden respectiva. El Banco en este caso, apartará de la cuenta su importe y lo pondrá a disposición del juez, ordenante; en caso de no hacerlo, responde de los perjuicios ocasionados al demandante.
Por su parte el Reglamento para el funcionamiento del sistema de notificación de retenciones y suspensión de retención de fondos de la ASFI, define la retención de fondos como
Orden impartida por autoridad judicial, fiscal o administrativa competente en la que dispone de manera expresa la inmovilización de los fondos que una persona natural o jurídica mantiene en las entidades de intermediación financiera, de acuerdo al artículo 1358º del Código de Comercio.
De ahí que el respaldo legal de esta figura en el Art. 1358 del Cod. de Com. y la naturaleza similar con el embargo, constituyen la base legal de la retención de fondos como medida cautelar.
El embargo de dinero es quizás una de las medidas más graves en materia de medidas cautelares reales porque inmoviliza activos líquidos que son imprescindibles para la marcha de una empresa o negocio cuyo titular es deudor, generándole muchos perjuicios. A diferencia del embargo de bienes donde el deudor puede disponer del bien y obteniendo frutos – aunque limitadamente-, en el embargo de dinero no puede disponer del mismo porque su única forma de aprovechamiento es mediante su transmisión. En el embargo de bienes todavía el titular puede detentarlo y su sola posesión le provee beneficios, lo que no sucede con el embargo de dinero o de otros títulos valores.
En una menor escala el embargo de títulos valores como acciones, bonos y otros activos de renta también pueden suponer evidentes limitaciones y perjuicios a sus titulares especialmente cuando los títulos generan dividendos o utilidades periódicamente distribuibles. Casos en los cuales tales rendimientos deben ser retenidos por las empresas – si estas no cotizan – como depositarios. Si cotizan entonces las retenciones deben hacerse por parte de la Entidad de Deposito de Valores con la participación de las empresas emisoras que retengan las utilidades actuando como depositarias.
2. Embargo de dinero en cuentas bancarias. Requisitos para su materialización.-
Para este supuesto aplican la principal condicionante del embargo exigido por el Art. 326 CPC a saber: que la demanda principal persiga la entrega de bienes líquidos y exigibles o dinero efectivo cuya obligación sea exigible, determinada y además exista prueba documental de la transacción y no hayan garantías que respalden la operación adeudada.
Como toda medida cautelar la petición de retención de fondos en el sistema financiero debe realizarse de manera fundamentada acreditando la verosimilitud de obligación incumplida de entrega del bien, dinero, venta, etc. y el peligro de demora para la efectividad de la sentencia.
Los casos de compra venta de bienes no entregados así como créditos incumplidos deberán a su vez acreditar que no existen garantías suficientes. Lo que significa que el embargo es subsidiario de otras medidas cautelares, y con mayor razón el embargo de dinero. Lo mismo acontecerá en el caso de demandas de cumplimiento de créditos impagos.
En los casos de demandas de división y partición de herecia, conflictos de co propiedad o conflictos societarios entre sociedad y socios, al ser más difusa la prescripción del numeral 3 del Art. 326 CPC, se exige la fundamentación de prueba fehaciente de lo demandado y su verosimilitud en cuanto a pretensión de la demanda principal y el peligro en la demora. Como ya habíamos mencionado para estos casos de difícil concreción fáctica, los supuestos de procedencia del embargo de dinero son más amplios y dependerá en mayor medida de la discrecionalidad del juez ya que la decisión de la medida solo contemplará la fundamentación de los dos supuestos de las medidas cautelares.
Sin embargo es preciso resaltar que tanto para estos supuestos como para los del numeral 4, consistentes en demandas concretas de reivindicación, división de herencia, nulidad de testamento, simulación y otras acciones reales de entrega de dinero o bienes, la presentación de pruebas documentales es imprescindible y necesaria para la procedencia del embargo de dinero, caso contrario no debería concederse. Salvo claro está, que la causa haya llegado a la sentencia inicial entonces la prueba documental idónea del embargo será esa misma sentencia aunque todavía no este ejecutoriada.
Una vez acreditadas estas situaciones la petición del embargo de dinero deberá contener:
En el primer supuesto la individualización de las cuentas debe ir acompañado de la entidad financiera donde se encuentran, el número de cuenta o caja de ahorro, sus titulares y el monto a embargar debidamente actualizado.
Es importante señalar que para la individualización de las cuentas a embargar, previamente el impetrante ha tenido que solicitar mediante oficios a la ASFI la acreditación de estos extremos. Estos oficios son solicitados ante el Juez de la causa para que por su intermedio se requiera a la ASFI que todos los bancos informen sobre cuentas, DPF`s, cajas de ahorro, etc., que pudiera tener el demandado en el sistema financiero.
En otros distritos judiciales se admite la disposición de anotaciones preventivas y embargos genéricos a todas las cuentas que pudiera tener el deudor por el valor de lo demandado, incluso antes de conocer si efectivamente tienen cuentas y saldos los demandados. En estos casos, luego de expedir el Auto interlocutorio que dispone el embargo o retención de fondos en el sistema financiero por determinado valor, mediante oficio se dirige a la ASFI para que a su vez comunique a todas las entidades bancarias la retención realizada. Sin embargo, como los bancos van a desconocer que se está procediendo en igual forma con todos los demás, se corre el riesgo de que se retengan cuentas por valores que excedan al embargo con los perjuicios consiguientes.
Para evitar estos perjuicios que provocan desproporcionalidad entre lo demandado y lo embargado, es más recomendable conocer primero el valor de las cuentas titulares del demandado y así, dirigir a una de estas la orden de retención por el valor embargado. Aunque se refuta a esta opción la posibilidad de afectar el secreto bancario al brindar los datos de saldos en cuentas del demandado.
Embargo de fondos sistema financiero
Figura 1. Ventajas y desventajas del embargo
Por lo demás una vez notificada la entidad financiera con la orden judicial de embargo, procederá a la retención por el valor solicitado y su información al titular.
Figura 2. Cuentas del balance general sobre el que recae el embargo o retención de cuentas en una empresa
3. Medidas de defensa frente a retenciones de cuentas bancarias.-
Al igual que con las anotaciones preventivas las medidas de defensa para oponerse al embargo de cuentas bancarias son posteriores a la materialización del embargo. En estos casos las opciones son: 1) pedir la reposición de la decisión que dispone la medida bajo alternativa de apelación; 2) solicitar la modificación de la medida en base a circunstancias fácticas que enerven el periculum in mora; 3) pedir la sustitución del objeto embargado por otro de similar valor y conservación.
El primer caso supone la impugnación de la resolución y como tal se fundamenta en agravios, es decir infracciones a la Ley o violaciones a derechos que hayan servido de presupuesto a la decisión y que hacen revisable la decisión judicial.
Los casos de revisión o apelación por estos motivos son incontables pero a continuación exponemos algunos propios de la jurisprudencia constitucional.
a) Retención ilegal por afectar recursos provenientes de terceras personas que se encuentran fusionados con los del ejecutado
Para ello es conveniente fundamentar después de una minuciosa acreditación de las fuentes de financiamiento que integran los fondos retenidos, que los dineros congelados provienen de fuentes de terceras personas no involucradas en el proceso y por tanto afectadas ilícitamente; así como por encontrarse dentro de las cuentas afectadas, recursos propios de bienes inembargables tales como sueldos y beneficios de trabajadores.
Ciertamente para acreditar estas situaciones deberá demostrarse ante el Juez la existencia de elementos probatorios documentales que comprueben que en las cuentas embargadas existen recursos no pertenecientes al demandado. Entre los aspectos probatorios a demostrar se encuentran: 1) los flujos de los depósitos recolectados de cuentas de terceros en calidad de créditos, 2) partidas contables que respalden el destino de parte de los recursos dirigidos al pago de beneficios sociales.
La SCP 0246/2019-S2 de 21 de mayo de 2019 anuló un Auto de Vista en el cual se dispuso el embargo de fondos en una cuenta bancaria donde estaban mezclados fondos de propiedad de otras empresas y personas que no eran parte del proceso y que les afectaban económicamente.
“Por lo referido, se extrae incontrastablemente, que el Auto de Vista impugnado, es confuso, contiene contradicciones, ha omitido pronunciarse sobre los puntos apelados, además de no efectuar un análisis y revisión de la Sentencia apelada para verificar si estaba debidamente fundamentada, habiéndole correspondido hacerlo como Tribunal de alzada, además de no haber efectuado una ponderación de los documentos contables presentados por ENDE, como de la cuentas bancarias del Banco Unión S.A. para determinar el número de cuenta de la que le correspondía a las recaudaciones de COSERELEC S.A., más aun cuando la parte apelante indicó que respecto a la que se ordenó su retención, no pertenecía a dicha entidad bancaria, aspectos éstos que evidencian que los Vocales demandados, incurrieron en vulneración del debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación, como valoración de los elementos probatorios, conforme a lo establecido por la jurisprudencia constitucional.”
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b Retención atentatoria de derechos por afectar cuentas donde se depositan salarios de trabajadores
Se trata de casos en los que las retenciones de cuentas afectan recursos destinados al pago de salarios ya sea del propio deudor o de terceros. Según el Art. 46 de la CPE, los salarios son derechos constitucionales de carácter inembargable, por lo que una retención de fondos dispuesta aun en cumplimiento de los demás presupuestos que rigen las medidas cautelares, se convierte en ilegal por ser atentatoria contra los derechos laborales.
La SCP 0596/2021-S1 de 3 de noviembre de 2021 concedió la tutela constitucional y estableció la inembargabilidad de las retenciones como medidas cautelares cuando estas recaen sobre recursos destinados al pago de salarios de trabajadores, y por consiguiente dispuso el levantamiento de una medida cautelar de retención de cuentas conforme a lo siguiente:
En ese contexto, resulta incuestionable la conculcación al derecho a la percepción del salario del accionante, primero tras haberse dispuesto mediante decretos de 14 y 24 de mayo de 2019, la remisión de oficios a ASFI a efectos de proceder con la retención de fondos del ejecutado -ahora accionante- a solicitud del acreedor ejecutante; segundo, al haber rechazado el primer incidente mediante decreto de 14 de octubre de 2019 (en apelación para resolución); y, tercero, con el rechazo de un similar incidente por Auto de 30 de igual mes y año (interpuesto después de once meses tal como lo menciona el Juez accionado); en ese estado de cosas, y mientras se suscitaba dichos actuados procesales, el impetrante de tutela, quedó afectado con lo dispuesto, ya que en cumplimiento a dichos decretos, se congeló la cuenta en el Banco Bisa S.A., donde la Empresa Minera San Cristobal S.A. deposita su sueldo de forma mensual; pues, como se dijo, la autoridad demandada al momento de emitir los indicados decretos, no consideró que los sueldos o salarios son inembargables e imprescriptibles conforme al mandato constitucional previsto en el art. 48.IV de la CPE;..”
Es importante establecer que en este caso incluso se concedió la tutela constitucional por la vía del amparo, prescindiendo de la regla de subsidiariedad habida cuenta del carácter primigenio del derecho la inembargabilidad de los salarios conforme las normas reseñadas anteriormente.
Si bien la CPE establece la inembargabilidad de los salarios, también debe tenerse en cuenta que el Art. 318 numeral 1 del CPC ya mencionado, contempla los salarios de los trabajadores como recursos no sujetos a embargo. Por lo que junto con la normativa constitucional debe tenerse como primer presupuesto normativo la prohibición procesal que desarrolla el derecho constitucional del Art.46 de la CPE.
c) Ilegalidad de la retención de cuentas bancarias cuando se impone contra una persona no demandada o que no figure claramente en el contrato objeto de la pretensión
Aunque resulta muy obvio, una medida cautelar no puede recaer sobre una persona que no sea demandada formalmente en un proceso, dado que como se sabe las medidas cautelares se insertan dentro de un proceso cautelar. Sin embargo, no es raro que en la práctica jurídica se dispongan medidas cautelares contra personas no demandadas.
Dentro de estos casos se encuentran por ejemplo aquellos terceros que resultan afectados como el caso anterior de la retención de cuentas donde se deposita el salario de unos trabajadores, o cuando se afectan fondos de terceros mezclados con el del demandado.
La SCP 1155/2019-S2 de 31 de diciembre de 2019 contempla un caso muy interesante relativo a una sociedad accidental que siendo demandada como sujeto procesal se le impone una medida cautelar de retención de fondos en las cuentas bancarias de las empresas que integran la sociedad comercial. Como es sabido, una sociedad accidental constituye un contrato asociativo entre dos o mas personas, que bien pueden ser personas jurídicas también. Empero, dado el carácter informal y de falta de razón social y personería de las sociedades accidentales, su cualidad de sujeto procesal es muy endeble en un proceso. De manera que si no se individualiza a las personas que la integran o cuando menos a la persona que ejerce la administración de la sociedad accidental, entonces toda medida de restricción puede resultar atentatoria del derecho a la defensa de los socios o personas que componen la sociedad accidental. En otras palabras, no es suficiente con demandar a la sociedad accidental e imponerle a esta, medidas cautelares, debe demandarse e individualizarse a las personas que la componen.
Por lo que de no procederse de esta forma y se dispone la retención de fondos o cualquier medida cautelar contra las personas que componen la sociedad accidental, se estarían vulnerando sus derechos.
Así lo dispuso la mencionada sentencia constitucional:
En ese marco, se tiene que el demandante, dirigió su acción contra la Asociación Accidental CAPIRI, la misma que carece de personalidad jurídica conforme estipula el art. 365 del CCom., además se observa que dicha asociación accidental o de cuentas en participación fue constituida el 25 de octubre de 2011 para un determinado objetivo, conforme se desprende de la cláusula tercera de la escritura de constitución. Por otra parte, revisado el Documento Privado de Reconocimiento de Deuda y Compromiso de Pago, base de ejecución suscrito de 11 de marzo de 2016, por Christian Gerry Eduardo Rojas por sí y en representación de la Asociación Accidental CAPIRI, no se hizo conocer el nombre de los asociados, es decir, de quienes conforman la Asociación Accidental CAPIRI, en este caso, la Empresa Constructora REEDCO SRL, Empresa Constructora Quiroga SRL e IAA Ltda., a fin de que todos ellos, queden obligados ilimitada y solidariamente, conforme establece el art. 368 del Ccom, motivo por el cual resulta inaplicable al presente caso la citada norma legal.
En ese sentido, se advierte que la Sociedad IAA Ltda., nunca fue demandada, citada y menos condenada a pago alguno ni en la Sentencia Inicial tampoco en la Sentencia Definitiva como responsable solidaria, por consiguiente al no ser parte del proceso, no correspondía que se le imponga medida alguna de retención de fondos como la determinada en el Auto Interlocutorio 295/2018, ratificada mediante providencia de 5 de noviembre de 2018; toda vez que, las resoluciones emitidas en un proceso únicamente deben afectar a las partes y en caso de que afecte a quien no tiene esa calidad, dicho acto debe ser puesto en su conocimiento a fin de que asuma la defensa que corresponda, aspecto que no ocurrió en el presente caso.
En consecuencia, la parte accionante al haber sido objeto de una medida cautelar sin que haya sido demandada ni sentenciada, es decir, sin que exista un previo y debido proceso en su contra, lesiona su derecho a la defensa, conforme al razonamiento contenido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional; puesto que, la demanda ejecutiva de estructura monitoria deducida por el ahora tercero interesado Gregorio Quispe Quispe, no fue dirigida contra IAA Ltda., la cual fue introducida de manera arbitraria por la autoridad judicial demandada en la Resolución impugnada, razón por la cual, al disponer dicha medida cautelar dejó a la indicada sociedad en estado de indefensión, impidiéndole asumir defensa, a ser oída y hacer prevalecer sus razones en el proceso; contraviniendo y objetando los medios de prueba producidos por la parte contraria, plantear oposición a las medidas cautelares, oponer las excepciones que considere necesarias, incidentar, así como el derecho a activar todos los recursos que la ley le otorga. Asimismo, resulta vulnerado el derecho a la propiedad privada del accionante; puesto que, con la retención se le impidió disponer libremente de los fondos retenidos.
d) sustitución del objeto embargado por otro de similar valor y conservación
El Art. 321 numeral II del CPC ya prevé la posibilidad de solicitar la sustitución de una medida por otra siempre que garantice el derecho verosímil. Ello implica lógicamente que el impetrante deberá comprobar, primero, que la medida a cambiar le conlleva un perjuicio grave y segundo, que la medida propuesta y el objeto o valor sobre la cual recaerá cubre con el mismo valor la pretensión reclamada por el demandante. Esto implicará generalmente demostrar con avalúos, informes periciales o datos de mercado el valor actual del objeto a sustituir como medida cautelar.
La SCP 0342/2020-s3 de 16 de julio de 2020 sostuvo:
“El art. 321.II del mismo Código, señala que, el deudor podrá solicitar el cambio de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantizare suficientemente el derecho del acreedor.
De la misma manera, podrá pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la medida cautelar hubiere sido dispuesta, siempre que corresponda. Finalmente, el art. 322 de la citada normativa, señala que, la resolución que admitiere o denegare una medida cautelar u ordenare su sustitución o modificación por otra, podrá ser impugnada por vía de apelación en efecto devolutivo (Fundamento Jurídico III.2.).
De lo expuesto se advierte que, conforme a la normativa citada del Código Procesal Civil, la parte accionante contaba con los mecanismos legales y el recurso idóneo para solicitar la modificación, sustitución o impugnación de las medidas cautelares dictadas en su contra, si acaso consideraba que las mismas resultaban perjudiciales o vulneratorias de sus derechos fundamentales; sin embargo, de contar con dichos medios legales de impugnación, optó por interponer directamente esta acción tutelar, impidiendo que el Tribunal competente tenga la oportunidad de conocer y reparar las supuestas lesiones alegadas.
4. Embargo de títulos valores como acciones, bonos y cuotas de capital.-
En el caso de títulos valores como los señalados, deberá previamente solicitarse a SEPREC la certificación de propiedad o titularidad que pudiese tener el demandado sobre acciones, cuotas de capital, bonos, propiedad de unipersonales, participaciones en sociedades personalistas, el demandado.
Una vez con esta información se podrá solicitar bajo los requisitos de ley el embargo o anotación de estos títulos.
La información a solicitar a SEPREC y también si se conoce, a la sociedad donde participa el demandado, mediante oficio judicial deberá contener mínimamente:
Ø Descripción de los datos del titular
Ø Numero de acciones, cuotas de capital y aportes en sociedades que pudiera tener el titular en sociedades comerciales
Ø Bonos suscritos a nombre del titular si es persona jurídica o propietario de unipersonal
Ø Constancias de actas societarias sobre dividendos repartidos en la última gestión por parte de la empresa donde tiene participaciones el demandado
Ø Copias de estados financieros correspondientes a las tres últimas gestiones de la sociedad y carpeta comercial
Ø Titularidad sobre empresas unipersonales
Ø Utilidades generadas por las empresas y sociedades donde tenga participación el titular
Ø copia del libro de registro de acciones
Ø En caso de bonos, el valor de transacción cuando no esté cotizando y si lo está el valor de cotización del mismo, tipo de intereses y titulares suscriptores
En caso de que los títulos valores coticen en Bolsa Boliviana de Valores esta información deberá solicitarse a la EDV y a la BBV.
Una vez con la información recolectada se podrá solicitar al juez la determinación del embargo sobre los títulos valores hasta el valor del monto o bien demandado en la pretensión principal, cumpliendo todos los demás requisitos exigidos para la procedencia del embargo. Cabe recordar que el valor del embargo debe representarse en el número suficiente de acciones y cuotas de capital hasta alcanzar el valor señalado. Además el valor de base de estos títulos deberá corresponder al valor contable de las acciones o cuotas de capital, en caso de no contar con ese valor, tendrá que fijarse en base al valor nominal, el cual en muchas ocasiones podrá resultar más bajo que el contable.
Finalmente no debe olvidarse que la petición de embargo debe incluir hasta el monto de los dividendos y utilidades generadas por cada título valor. Si la empresa no ha repartido utilidades o dividendos entonces la solicitud de embargo debe alcanzar hasta un monto proporcional de las utilidades de la gestión anterior con respecto a las acciones o cuotas ostentadas por el titular.
En el caso de aportes o participaciones de capital en sociedades colectivas e incluso de responsabilidad limitada, dado que para las primeras la transmisión de estos aportes está bastante limitada por ley en atención a su carácter personalista, así como debido a que estos aportes no constituyen títulos valores, la solicitud de embargo deberá estar dirigida a las utilidades que le corresponden al titular de las aportaciones identificadas.
Este criterio se funda en base a lo dispuesto por el código de comercio:
Art. 162.- (EMBARGO POR ACREEDORES PARTICULARES DE LOS SOCIOS). En las sociedades colectiva y comandita simple los acreedores de un socio pueden cobrarse los adeudos de éste con el importe de sus utilidades, su cuota de liquidación no pudiendo obligar a la venta de la parte de su interés.
Esta solicitud de embargo debe realizarse por medio de oficio judicial dirigido a la sociedad comercial donde se encuentran las utilidades, con designación de depositario al gerente o representante legal de la sociedad.
Una vez dispuesto el embargo sobre las acciones, cuotas de capital o aportes deberá presentarse el mismo ante SEPREC y paralelamente procederá la notificación y facción del acta de embargo designando depositario a la misma personería jurídica de la sociedad en la persona de su representante legal.