Estado de alarma: Se incurre en incumplimiento de la resolución judicial que regula las medidas de los progenitores

Estado de alarma: ¿se incurre en incumplimiento de la resolución judicial que regula las medidas de los progenitores para con los menores si no se cumple en sus propios términos?

Patricia Rey González

Abogada en ejercicio de «Cremades & Calvo Sotelo Abogados». Departamento de Derecho de Familia

Diario La Ley, Nº 9605, Sección Tribuna, 1 de Abril de 2020, Wolters Kluwer

Normativa comentada

RD 463/2020 de 14 Mar. (declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19)

• Artículo 7. Limitación de la libertad de circulación de las personas.
• 1.

Resumen

Tras la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, muchas han sido las consultas de progenitores separados o divorciados que se han planteado qué sucede con su régimen de visitas o su régimen de guarda y custodia: ¿Se suspende o sigue vigente? ¿Qué pueden hacer si un progenitor considera que sigue vigente y el otro progenitor no cumple con el régimen de visitas o de guarda y custodia? El estado de alarma es un estado excepcional y por lo tanto el sentido común debería hacernos llegar a la conclusión de que el régimen de visitas o de guarda y custodia compartida, queda en suspenso durante la vigencia de aquel estado salvo mejores acuerdos entre los progenitores, que sería deseable que fueran recogidos por escrito, y siempre y cuando no se ponga en peligro la salud de los más pequeños, ni de la ciudadanía española.

El pasado día 14 de marzo de 2020, se dictó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y que ha sido modificado recientemente por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3654/2020).

Desde entonces y hasta hoy, muchas han sido las consultas de progenitores separados o divorciados que se han planteado qué sucede con su régimen de visitas o su régimen de guarda y custodia: ¿Se suspende o sigue vigente? ¿Qué pueden hacer si un progenitor considera que sigue vigente y el otro progenitor no cumple con el régimen de visitas o de guarda y custodia?

El art. 7.1 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), en su redacción dada por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3654/2020), que lo modifica, regula la Limitación de la libertad de circulación de las personas, manteniendo intacto, en lo que ahora nos interesa, el apartado e), quedando como a continuación se indica:

Art. 7. Limitación de la libertad de circulación.

1.  Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada:

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

A la vista de lo anterior, una resolución judicial en la que se recoge un régimen de visitas o un régimen de guarda y custodia compartida, ¿se encuentra bajo el paraguas del art. 7.1, apartado e) transcrito con anterioridad? A mi entender existen dos posibilidades que trataré de exponer a continuación.

Una primera posibilidad es que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, interpretando que el apartado e) ampara que el régimen de visitas o de guarda y custodia, continúe vigente durante el estado de alarma.

Dicha opinión podría estar reforzada por el hecho de que si el propio Real Decreto y su modificación, permite circular por las vías públicas en determinados supuestos (adquirir alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad; asistir a centros, servicios y establecimientos sanitarios; desplazarse al lugar de trabajo; retornar al lugar de residencia habitual; desplazarse a entidades financieras o de seguros así como por causas de fuerza mayor o para realizar cualquier otra actividad de análoga naturaleza), cumplir con el régimen de visitas o cumplir con el régimen de guarda y custodia compartida que en su día se establecieron atendiendo al beneficio de los menores, justificaría la circulación de los progenitores y de los menores, basándose en el mismo principio favor filii.

A mayor abundamiento, podría aportar valor a dicha opinión el hecho de que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus propios términos, tal y como recoge el art. 18.2 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985).

Sin embargo, una segunda opinión contraria, daría una respuesta negativa al mismo interrogante, interpretando el art, 7.1 e) (LA LEY 3343/2020)en sus propios términos. A saber, dicho apartado indica que está permitida la circulación por las vías públicas para la asistencia y atención de los menores. Esto presupone que los menores se encuentren previamente desasistidos o desatendidos, por lo que si los menores se encuentran en el domicilio del progenitor a quien en el momento de decretarse el estado de alarma correspondía, los menores no están ni desasistidos ni desatendidos.

Interpretado así el precepto al que nos estamos refiriendo, podría estarse refiriendo el mismo a los casos en que aquel progenitor en cuya compañía se encuentren los menores, tenga que ausentarse del domicilio por motivos laborales; para el cuidado de algún mayor o para adquirir alimentos o productos farmacéutico, en cuyo caso sí sería posible que el otro progenitor, circulase por la vía pública para quedarse al cuidado y prestar atención a los menores, o incluso que el progenitor que se encuentre en compañía de los menores, pudiera llevarlos al domicilio del otro progenitor (en este caso, sólo si existe un único hijo, puesto que con la modificación introducida por el RD 465/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3654/2020), únicamente pueden ir en un mismo vehículo dos personas. En otro caso, debería hacerse uso del transporte público).

Pero en esta segunda interpretación del art. 7.1 e) (LA LEY 3343/2020) no se trataría exactamente de dar cumplimiento a una resolución judicial, sino que se estaría ante un supuesto de solidaridad en la familia y sobre todo, responsabilidad de ambos progenitores para con los menores.

En la situación de estado de alarma por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se espera y exige a todos los progenitores que actúen con sentido común

No obstante, se esté conforme con una u otra posibilidad, lo cierto es que en la situación de estado de alarma por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se espera y exige a todos los progenitores que estén en situaciones familiares como las que nos estamos refiriendo, que actúen con sentido común, anteponiendo la salud de los menores (incluso la salud de la ciudadanía española) al cumplimiento de la resolución judicial correspondiente, sin que aquel progenitor que en circunstancias normales podría estar incumpliendo la resolución judicial, pueda verse inmerso en un procedimiento judicial de ejecución de sentencia, o incluso en un procedimiento penal por este «incumplimiento», instado por el otro progenitor. Por este motivo se hace una llamada especial al sentido de responsabilidad de los progenitores a fin de diferenciar entre incumplimientos voluntarios e «incumplimientos» en una situación de emergencia nacional.

Sin perjuicio de que las resoluciones judiciales deben ser cumplidas íntegramente en sus propios términos, lo cierto y verdad es que el estado de alarma es un estado excepcional y por lo tanto el sentido común debería hacernos llegar a la conclusión de que el régimen de visitas o de guarda y custodia compartida, queda en suspenso durante la vigencia de aquel estado salvo mejores acuerdos entre los progenitores (que sería deseable que fueran recogidos por escrito) y siempre y cuando no se ponga en peligro la salud de los más pequeños, ni de la ciudadanía española.

Debe tenerse en cuanta que el Texto del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), previo al articulado que regula el mismo, se refiere a la situación actual como una situación grave y excepcional y las medidas que se adoptan están dirigidas a proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública, por lo que la sociedad española debe estar a la altura de las circunstancias actuales y actuar de conformidad y en consecuencia con las medidas adoptadas.

Es comprensible el desasosiego de aquellos progenitores que no puedan ver cumplido el régimen de visitas o de guarda y custodia, incluso es comprensible el desasosiego que los menores puedan sentir, pero más desasosiego generará, así como ansiedad y estrés, tanto en los progenitores como en los menores, el hecho de que alguno pueda resultar afectado por el COVID-19 (menores y progenitores), sin perjuicio además del quebranto del principio de solidaridad y responsabilidad social que debe imperar en la sociedad española en estos momentos.

Si efectivamente el régimen de visitas o de guarda y custodia compartida quedara en suspenso una solución a favor de aquel progenitor que no está disfrutando de la compañía de los menores, una vez levantado el estado de alarma, pueda disfrutar de los mismos, recuperando el tiempo en cuya compañía no pudo estar, de forma seguida.

Sin embargo, pueden darse supuestos en los que los progenitores tengan opiniones contrarias y no se alcance un acuerdo. En este caso, aquel progenitor que considere que se está incumpliendo el régimen de visitas o de guarda y custodia compartido, podrá acudir a la vía judicial para tratar de ejecutar la resolución incumplida, entendiendo esta Letrada que dicha acción judicial no prosperaría favorable para el actor.

No obstante todo lo anterior, lo que sí está claro es que el estado de alarma no afecta a las obligaciones de los progenitores en lo que a las obligaciones económicas se refiere, y que consten en la resolución judicial, sin perjuicio de que, si el estado de alarma afecta a la esfera laboral y económica de aquel progenitor obligado al pago, éste pueda modificar las medidas de esta índole.