FIDEICOMISOS O SOCIEDADES COMERCIALES

EN EL MUNDO DE LOS NEGOCIOS DE HOY ¿FIDEICOMISO O SOCIEDAD COMERCIAL?

En la actualidad quienes emprenden nuevos negocios o desean desarrollar los que tienen en marcha tienen dos necesidades que como profesionales dedicados al asesoramiento y diseño de contratos debemos satisfacer: la seguridad jurídica y la agilidad en el día a día.

Es por eso que hemos desarrollado el siguiente análisis orientado a comparar las figuras de las sociedades comerciales y los fideicomisos a los fines de poder, desde nuestra perspectiva, definir cuál de las dos es más conveniente para el desarrollo de emprendimientos de diversa índole.

En lo que hace a las sociedades comerciales del cotejo de la normativa vigente podemos señalar:

1)   Para su constitución se exigen dos o más socios. Si bien con la última reforma se ha incorporado la posibilidad de constituir una sociedad con un solo socio (Sociedad Anónima Unipersonal y la Sociedad Anónima Simplificada) las mismas tienen ciertas limitaciones que analizaremos más adelante.

2)   Se ha mantenido en los hechos el principio de la tipicidad social, esto es, la necesidad de constituir la sociedad siguiendo los lineamientos que la ley impone para cada tipo predeterminado. El argumento de la teoría de la tipicidad siempre ha sido la seguridad jurídica brindada a los socios y a los terceros contratantes. Esta tipicidad es considerada de orden público por lo que, en principio, no existiría la posibilidad de dejarla de lado.

3)   Se mantuvo en la reforma la estructura orgánica. La sociedades, para su funcionamiento, necesitan tres órganos: administración y representación (internamente el directorio administra y el presidente representa legalmente a la sociedad), gobierno (asamblea de socios) y fiscalización externa. Esto no hace más que agregar complejidad al manejo societario.

4)   Tanto la constitución como la modificación del contrato social debe cumplir con un iter burocrático predeterminado. A manera de ejemplo: se deben realizar publicaciones en el boletín oficial tanto para la constitución como para cada modificación.

5)   La autoridad de contralor puede decidir la revocación de la autorización para funcionar y, de ésta manera, llegar a la disolución y consecuente liquidación de la sociedad.

6)   En cuanto al instrumento constitutivo de la sociedad, en el caso de las sociedades anónimas (tipo social elegido con más frecuencia junto a las sociedades de responsabilidad limitada) se exige que sea por instrumento público. La doctrina mayoritaria entiende en este caso que el documento público al que se refiere la ley es la escritura pública.

7)   La sociedad anónima unipersonal no podrá formar, como tal, otra sociedad anónima unipersonal.

8)   Los aportes de los socios deben ser realizados según las pautas que marca la ley. Los aportes dinerarios deben realizarse de la siguiente manera: 25 % al momento de la constitución y el saldo en un período máximo de dos años. Las sociedades anónimas unipersonales deben contar al momento de su constitución con el 100% del aporte dinerario comprometido. Los aportes en especie deben ser efectivizados en su totalidad al momento de la constitución.

9)   Al momento de valuar el quantum de los aportes en especie en las S.R.L. se deberá indicar en el contrato los antecedentes justificativos de la valuación y en el caso de las S.A. la valuación deberá ser aprobada por la autoridad de control administrativo.

Con lo antedicho podemos comparar a las sociedades comerciales con los fideicomisos.

1)   Si bien en el contrato que lo constituye tenemos, por definición, dos partes (fiduciante y fiduciario) con solo un fiduciante (equivalente a la figura del socio) puede constituirse válidamente un fideicomiso.

2)   La instrumentación del fideicomiso puede realizarse de forma tal que se adapte a cada tipo de negocio, sin limitación alguna. No hay una tipología cerrada impuesta por la ley.

3)   En el fideicomiso la administración, gobierno y representación reside en cabeza del fiduciario (idealmente un especialista en el negocio), lo que brinda la agilidad que demandan los negocios modernos y los mercados tanto locales como internacionales.

4)   Con la firma del contrato el fideicomiso queda operativo para comenzar a funcionar. En el actual sistema del Código Civil y Comercial se exige la registración del contrato. Si bien éste punto será objeto de un trabajo posterior, debemos remarcar: a) dicho registro no es constitutivo (el fideicomiso nace fuera del registro, nace al firmarse el contrato), b) la falta de registro no trae aparejada ningún tipo de sanción en cuanto a la validez del contrato, c) el objetivo de que el fideicomiso sea cognoscible por los terceros ya se lograba por otros medios antes de la imposición de la necesidad de registro, d) la creación de algunos registros locales en distintas jurisdicciones provinciales ha exteriorizado cierto caos al faltar una ley nacional que brinde el marco general para dicha registración.

5)   La autonomía de la voluntad esta en el centro de la figura, por lo que las partes, conjuntamente con el asesoramiento de un profesional especializado en el tema, están en condiciones de establecer las pautas de aportes, modificación del contrato y liquidación del fideicomiso, entre otras.

6)   El fideicomiso puede instrumentarse tanto por instrumento privado o público. Establece el Código Civil y Comercial que en el caso de que exista un aporte de un bien inmueble, deberá recurrirse a la escritura pública, haciendo la salvedad de que si el fideicomiso se constituyo por instrumento privado en forma previa y luego se aporta o adquiere el inmueble, al otorgarse la escritura pública correspondiente deberá transcribirse el contrato firmado con anterioridad. Debemos recordar que por imperativo del artículo 1017 inciso c del Código Civil y Comercial si el contrato principal (fideicomiso) se otorgó por instrumento privado, sus modificaciones, cesiones, adhesiones y demás contratos accesorios podrán otorgarse por instrumento privado.

7)   Aunque existiera un solo fiduciante, puede prevenirse en el contrato la posibilidad de que el fiduciario constituya un fideicomiso a los fines de poder cumplir con el objeto del fideicomiso principal. Recordemos que esto no pasa con las sociedades anónimas unipersonales.

8)   En cuanto a los aportes de los fiduciantes, en el contrato o sus anexos se podrán establecer cronogramas para efectivizarlos, sin que exista norma alguna que imponga plazos para ello. Esto se verá en forma concreta de acuerdo a las características de cada negocio que se ponga en marcha con la utilización del fideicomiso como plataforma. Lo mismo sucede con la valuación de los aportes. Los contratantes tienen plena libertad para establecer los criterios valuatorios.

9)   Con el fideicomiso nace un patrimonio de afectación que estará a salvo de las acciones que los acreedores contra los fiduciantes, fiduciarios, beneficiarios y fideicomisario en forma individual. La ley, además, excluye la posibilidad de concurso preventivo o quiebra.

10)  En momentos de globalización de los negocios, la figura del fideicomiso es ampliamente conocida a nivel mundial, lo que facilita la prosecución de negocios internacionales. En Latinoamérica es una figura ampliamente utilizada y con muy pocas diferencias en su implementación entre un país y otro.

11)  La transferencia de bienes al fideicomiso es de carácter neutra, es decir, ni onerosa ni gratuita, lo que le da al fideicomiso ventajas tributarias que las sociedades comerciales no tienen.

12)  Para el ingreso de nuevos inversores (fiduciantes) o el egreso de alguno de los ya existentes y para la captación de capital o reducción del mismo, bastará con diseñar los contratos accesorios necesarios, sin que se deban cumplir engorrosos requisitos como los que se les exigen a las sociedades comerciales.

Luego de este análisis podemos concluir sin lugar a dudas que en el mundo empresarial de hoy, el fideicomiso cumple óptimamente con los requerimientos de agilidad que el mercado actual requiere.