LA AUSENCIA DE UNA AUTÉNTICA RESPONSABILIDAD DE NUESTROS PODERES PÚBLICOS
Jose Luis Villar Ezcurra
Abogado/Profesor Titular de Derecho Administrativo (UCM) /Socio fundador de VILLAR Y ASOCIADOS ABOGADOS
Se tiene ya por admitido que nuestras AAPP (y los organismos públicos asimilados a las mismas) responden ante los particulares por cualquier acción y omisión que, siendo imputable a las mismas, sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Al menos, esto es lo que se reconoce en el artículo 32 de la Ley 40/2015, que tiene más “escapes” que una tubería en mal estado como consecuencia del “estiramiento” que hacen tanto nuestras AAPP como los propios Tribunales del requisito de la “antijuricidad”. Al socaire de esta forma de concebir la “antijuricidad” se exige demostrar que la Administración ha actuado de forma irrazonable o arbitraria, con lo cual todo el viejo sistema de la responsabilidad objetiva cae por su base.
Pero no es de esto (o, al menos, no solo de esto) de lo que quiero tratar ahora, sino de otras muchas zonas de inmunidad y de restricción a los derechos de los particulares que están teniendo lugar en nuestro Derecho desde hace ya tiempo. Y como un simple post no da para mucho, me limitaré a denunciar todas estas “anomalías” dejando para estudios más profundos el análisis de las mismas..
Así, y para “abrir boca” se encuentra la supuesta obligación de las AAP de dictar resoluciones expresas frente a las reclamaciones, recursos administrativos y escritos que presenten los particulares, a cuyo efecto el artículo 21 de la Ley 39/2015 se pronuncia en los siguientes términos:
6. El personal al servicio de las Administraciones Públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa aplicable.
Y aquí viene la primera pregunta; ¿alguien conoce de algún caso en el que tal responsabilidad disciplinaria haya sido exigida? Porque yo, personalmente, en los más de cuarenta años de ejercicio profesional no conozco ninguno, con la tremenda agravante de que al no exigirse esta responsabilidad las AAPP (y asimilados a las mismas) cada vez utilizan con mayor frecuencia la callada por respuesta, no vaya a ser que “den pistas” al particular de por dónde “van los tiros”, y … así nos luce el pelo en esta desigual pelea constante con los poderes públicos.
La segunda, sigue siendo el tremendo “caballo de Troya” que significa la denominada “discrecionalidad técnica” a la que los Tribunales siguen sin meterle el diente, y que se une la creciente calificación como tal de cualquier actuación administrativa que comporte la utilización de criterios o componentes técnicos o de mera oportunidad. Que una Administración decide adoptar una determinada medida (por ejemplo, la intervención de una institución financiera) por existir “indicios” de irregularidad … pues “discrecionalidad técnica” al canto y campo libre exento de fiscalización judicial.
De hecho, cualquier concepto jurídicamente indeterminado que se establezca como requisito para el ejercicio de una determinada actuación es zona de inmunidad judicial, con lo cual se pone cada vez más en entredicho la existencia de un derecho real a la tutela judicial efectiva, sobre lo cual ya se ha hablado mucho y bien, pero habría mucho más que hablar. Lo dejaremos para otra ocasión, pero no me resisto ahora a citar el caso (por su actualidad) de la vieja Ley 9/1968 sobre Secretos Oficiales, que es todo un ejemplo de absoluta discrecionalidad (por no decir, arbitrariedad).
En su artículo 2º dice lo siguiente: “A los efectos de esta Ley podrán ser declaradas "materias clasificadas" los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado”. O sea, será secreto oficial cualquier asunto al que la autoridad correspondiente le atribuya -por sí y ante sí- la cualidad de poder dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado. Es decir, el coste de los viajes privados del Presidente, o cualquier otra cosa similar, porque … vaya Ud a cuestionar si guarda o no relación con la defensa del Estado, ya que la citada Ley no establece mecanismo alguno de control al efecto.
Casi lo mismo sucede con la incomprensible aplicación sistemática del artículo 52 de la vieja Ley de Expropiación Forzosa de 1954 y el procedimiento de urgencia (que, en la práctica, es el único que se aplica a toda expropiación). Si cuestionar la urgencia es ya tarea titánica, de lo que abusan las AAPP, más lo es aún cuando tal declaración se realiza mediante Ley formal, ya que, en tal caso, resulta prácticamente inatacable para el particular (solo cabría solicitar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad). Porque ¿qué es lo que realmente aconseja que una determinada obra se realice en una localización u otra? El criterio técnico de la Administración expropiante, que puede obedecer a parámetros estrictamente técnicos … o no, y el particular afectado tan solo tiene participación real (en el procedimiento de urgencia) cuando se declara la necesidad de ocupación. O sea, cuando ya se ha tomado la decisión de expropiarle sin más derecho que discutir el justiprecio. Ausencia total de garantías jurídicas eficaces que pervive porque conviene a todos los que se encuentran al frente de los poderes públicos, y éste y no otro, es el motivo de que perviva una Ley que data de 1954 y de que se aplique, sistemáticamente, el procedimiento de urgencia previsto en el artículo 52 de la misma.
Y seguimos… ahora con la denominada Administración electrónica, que es una muestra más de la diferencia de trato para las AAPP (y entidades asimiladas) y los particulares. El artículo 14. 2 de la Ley 39/2015 impone la obligación de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas a una serie de particulares (empresas y profesionales, entre otros) y regula también los Registros Electrónicos Generales (art. 16) y otros medios telemáticos con los que deben contar las AAPP. En teoría, estas disposiciones deberían haber entrado en vigor en 2018. Sin embargo, y como por arte de magia, el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto procedió a modificar la “vacatio legis” establecida en la Disposición Final Séptima de la Ley 39/2015, prorrogándola hasta el 2 de octubre de 2020 pero sólo en lo que atañe a las obligaciones que se imponían a las AAPP en cuanto a las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico. O, dicho de otro modo; árnica para lo que las AAPP debían cumplir, pero no así para los particulares obligados a utilizar los medios telemáticos, lo cual es una muestra más, del desigual trato que merecen para nuestro legislador sus propias estructuras de poder y quienes solamente somos meros particulares.
¿Qué los portales y las sedes electrónicas no funcionan correctamente? Pues no pasa nada, al menos para las AAPP responsables de las mismas, pero, … ay del particular que se encuentre obligado a utilizarlas si no presenta adecuadamente y en plazo sus escritos y documentos. Su recurso o su oferta (en el caso de la contratación) se considerará presentado fuera de plazo perdiendo todos sus derechos, porque a esto nos está condenando una pseudo Administración electrónica, precipitada e implantada en un entorno social y técnico en el que ni las AAPP ni los particulares se encuentran aún en condiciones de utilizar estos medios con suficientes garantías.
Naturalmente, no podrá faltar la cita de la Administración tributaria y los “leoninos” sistemas de inspección y recaudación que utiliza la AEAT con todo bicho viviente. Procedimientos de recursos maratonianos con los Tribunales Económico-Administrativos por medio, indicios que se tienen presunción de veracidad, recargos, multas “salvajes” y muchas más cosas que están en la mente de todos. El contraste con la ausencia casi total de control con quienes ejercen los poderes públicos es demasiado evidente como para pasarlo por alto. Porque, … ¿Quién responde de miles de millones de euros empleados en obras completamente inútiles?[1]¿Quién fiscaliza la cantidad de subvenciones absurdas concedidas con la única finalidad de favorecer a los amigos? [2] ¿Quién controla realmente y de una forma eficaz a nuestros poderes públicos? No answers, no reasons ….
Realmente, hasta que no exista trasparencia en la gestión de la “cosa pública” y toda la actuación de nuestras AAPP (y asimilados) pueda ser fiscalizable, los poderes públicos carecerán de legitimación para hacer valer sus múltiples privilegios (por mucho que las normas así se los reconozcan). Y es que, en palabras de Salvador de Madariaga “el abuso del poder es una enfermedad, al parecer incurable del ser humano y, claro, que produce desorden. De modo que sería deseable que nuestros gobernantes, de todos los colores, se tomasen en serio el poder del que han sido investidos por los ciudadanos, para responder de sus acciones y no utilizasen este poder para tiranizar a los propios ciudadanos.
De modo que, o luchamos por nuestros derechos y por una responsabilidad eficaz de los poderes públicos o nos veremos abocados a una sociedad “orwelliana” de forma irreversible. Con este pensamiento, y con estas reflexiones, me despido con una nueva sonrisa etrusca, deseando a todos un buen fin de semana …
NOTAS:
[1] Puede consultarse una listas de algunas de estas inversiones y obras en el siguiente link:
[2] Igualmente, pueden consultarse algunas de estas subvenciones en el siguiente link:
Socio AV& ASOCIADOS, ABOGADOS
4 añosQue actual resulta esta entrada de blog, yo en mi humilde criterio veo que a pesar de lo tortuoso que resulta, solo quedará la vía penal contra los responsables, los primeros serán los cargos intermedios responsables de prevención de riesgos laborales,los responsables de la sanidad que cuando se les llamaba de las residencias de la tercera edad no asistían, ... y así hasta donde los jueces se atrevan.
Administrativo en Diputacion Foral de Bizkaia
4 añosInteresante artículo, José Luís. Según cuentas, el Derecho administrativo (o mejor dicho su aplicación) actual no es más que una patente de corso mediante la cual una panda de rufianes hace y deshace a su antojo. Asi pues, parece que ha perdido su esencia.
Socio García-Ortells, Abogados / Director Master Derecho Construcción Icam / Co-Presidente Sección Derecho Construcción Icam / Doctor en Derecho / Académico Co. Real Academia Jurisprudencia y Legislación
4 añosOtra gran reflexión, Jose, cuya consecuencia (la inmunidad) parece difícil de combatir al verse, no pocas veces, no castigada por los Tribunales...
SASTRE BECEIRO ABOGADOS/Socia Fundadora/Doctora en Derecho
4 añosEn el sector del agua nos encontramos que el plazo para otorgar una concesión es 18 meses, pero nunca se cumple, se ha llegado hasta después de 22 años pedir el DNI al solicitante.!!. Menos mal que estaba vivo. Pero lo increíble es que durante la espera de años (que supone cambios en los planes hidrológicos cada vez más restrictivos) en la tramitación de la concesión para abastecimiento a poblaciones, si los usuarios utilizan el agua les imponen elevadas multas (por que el silencio administrativo es negativo). Y me pregunto ¿Quien es el valiente que se atreve a pedir responsabilidad disciplinaria a los funcionarios, con las consecuencias negativas que puede tener para el caso que estés llevando y otros semejantes ante dicha Administración?. La realidad es una grave indefensión al administrado. Se olvida que los funcionarios (civil servant) están para servir al público!!