LA PRESUNCIÓN DE DERECHO DEL DOLO, EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN POR LA EXPEDICIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES CON DESVIACIÓN DE PODER.

La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial, consagrada en la Constitución Política de Colombia en el artículo 90 inciso 2° “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”; para declarar la responsabilidad patrimonial de un agente estatal, se requiere, la previa declaratoria de responsabilidad estatal por un daño antijurídico que le resulta imputable al Estado y que la víctima no tenía el deber de soportar, y, del otro, que esa condena haya tenido como causa -necesaria- la conducta dolosa o gravemente culposa del agente (CCons C-619/2002 M.P. Dr. R. Escobar);

Como se expuso en el artículo “LA FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES, ES LA DESVIACIÓN DE PODER”, si el funcionario público se aparta de los fines de la norma al momento de ejercer el poder discrecional, al momento de expedir el acto administrativo discrecional, no lo viciaría por falsa motivación, sino por desviación de poder, al apartarse del principio fundamental del buen funcionamiento de la administración pública y el interés general; por lo anterior, el acto administrativo discrecional es decretado nulo por la desviación de poder del funcionario que lo expidió de manera dolosa. La sentencia de constitucionalidad N° 31 de 1995 (CCons MP. Dr. H. Herrera)

Los actos discrecionales están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional en ejercicio de las acciones pertinentes, cuando se considera que ellos son violatorios de la Constitución o de la ley. Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó.

(…)

Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que -sic- en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso contencioso-administrativo por desviación de poder contra aquellos actos discrecionales de la administración en que el agente de la administración se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de derecho. 

Para el Consejo de Estado – en vigencia del artículo 5° de la Ley 678 de 2001 – la presunción legal (CCons C-374 de 2001) de la existencia de dolo en el obrar de un agente público con desviación de poder, “se funda en la más alta probabilidad de certeza, pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta” (CE SCA SE RI 45203 Sentencia del 6 de julio de 2017 C.P. Dra. M. Velásquez) y, si bien la sección tercera del Consejo de Estado (RI 55432 del 1 de septiembre de 2016 y RI 44845 del 9 de septiembre de 2016 C.P. Dr. J. Santofimio) se aplicó la presunción de dolo contenida en el artículo 5.1. de la ley 678 de 2001, denominada “obrar con desviación de poder” en los que se ha condenado al Estado al reintegro y pago de salarios de trabajadores que fueron desvinculados mediante actos administrativos discrecionales declarados contrarios a derecho por jueces contenciosos, por demostrarse que en la expedición de estos medió una finalidad ulterior diferente a garantizar el buen servicio público; recientemente, el Consejo de Estado, negó las pretensiones en una acción de repetición al considerar, que no se logró el actuar doloso del funcionario que expidió un acto administrativo discrecional de remoción de un empleado de libre nombramiento del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y, el cual fue declaro nulo por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Villavicencio; sentencia, que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Meta. (Cfr. CE SCA S3 RI 62571. Sentencia del 22 de octubre de 2021 C.P. DR. G. Ricaurte)

La Corte Constitucional en sentencia de unificación N° 354 de 2020 (M.P. DR. L. Guerrero) ya había manifestado que “la conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”; también se presume la existencia del dolo en el agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

Por lo anterior, no se comprende como el máximo tribunal de cierre de lo contencioso administrativo en la sentencia de 2021, manifiesta que el funcionario no actuó con dolo, por el solo hecho de manifestar que el acto administrativo discrecional se profirió con la utilización de un concepto jurídico indeterminado como es “la finalidad del buen servicio”; máxime cuando, el acto administrativo discrecional se había declarado nulo por el juzgado administrativo y confirmada la sentencia por su superior jerárquico, al considerarse que la administración actuó con desviación de poder; y, cuando ya en el año 201, se había aplicado la presunción de dolo por “obrar con desviación de poder” en los procesos donde se ha condenado al Estado al reintegro y pago de salarios de funcionarios, que fueron desvinculados mediante actos administrativos discrecionales declarados contrarios a derecho por jueces contenciosos administrativos.

Nuevamente, genera grandes inconvenientes la discrepancia que existe entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre el deber de motivar posteriormente lo actos administrativos discrecionales. Para el máximo tribunal de lo constitucional, no existe una facultad discrecional absoluta y por ello, el deber de la motivación de los actos tiene sustento en el concepto de Estado de Derecho que recoge la Constitución de 1991, “puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo” (CCons SU 917 de 2010); por lo tanto, si debe existir una motivación del acto administrativo discrecional que dispone la remoción de los empleados de libre nombramiento y remoción; motivación que es posterior al acto administrativo discrecional (CCons C 734 de 2000) y la cual se debe dejar plasmada “en la hoja de vida del servidor público los hechos y las razones que causan la declaratoria de insubsistencia sin motivación, controlado la arbitrariedad en esas decisiones”; en cambio, para el tribunal de cierre de lo contencioso administrativo (SCA S2 Sub “A” consejero ponente Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00024-01(2190-17) 02 de abril 2020), el acto administrativo discrecional es inmotivado y, los motivos expuestos en la hoja de vida del empleado, no hace parte de la esencia misma del acto; es decir, no afecta su validez y no es constitutivo de una motivación posterior del mismo; simplemente, un antecedente laboral; por lo tanto, para la jurisdicción contenciosa si existe una discrecionalidad absoluta y el acto inmotivado se “supone” se fundamenta en la “razonabilidad” y no en la motivación, así sea posterior. La pregunta que ha de formularse es: ¿cómo se demuestra en la jurisdicción contenciosa administrativa el dolo del funcionario que expidió en al acto administrativo discrecional declarado nulo, en la acción de repetición?

Siguiendo con el tema del dolo, en la acción de repetición contra los funcionarios que profirieron actos administrativos discrecionales con desviación de poder y, los cuales fueron declarados nulos por la jurisdicción contenciosa; la ley 2195 de 2021 en su artículo 41, modificó el artículo 5.1. de la ley 678 de 2001; dejando claro que, la presunción de derecho, en cuanto el actuar doloso del servidor público, se materializa cuando el acto administrativo discrecional ha sido declarado nulo por desviación de poder y por falsa motivación. Esta sutil modificación, implica que, si la jurisdicción contenciosa declara la nulidad del acto administrativo por desviación de poder “y” falsa motivación”, condenado al Estado al reintegro y pago de salarios de trabajadores que fueron desvinculados mediante actos administrativos discrecionales, es procedente la acción de repetición contra el agente del estado que expidió el acto sin necesidad que la entidad pública deba demostrar el dolo del servidor o ex servidor público, así como también del particular que ejerce función pública; debido a que la sentencia que declara la nulidad del acto administrativo discrecional, no es una presunción legal, sino una presunción de derecho; por cuanto, una sentencia judicial da la certeza plena y absoluta del hecho y, no admiten prueba en contra, pues se fundan en el orden público; para el presente caso, dan certeza que el actos administrativo discrecional fue expedido con desviación de poder y/o falsa motivación, por ende, la razón de que fuera declarado nulo.

Se hace un llamado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en cumplimiento de sus funciones asignadas en el decreto ley 4085 DE 2011“Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado” (art. 3° (vii)) para que inicie la recuperación de dineros públicos por la vía de la acción de repetición; (art. 6 1 (iv)) diseñe y proponga estrategias, planes y acciones para el cumplimiento de sentencias y conciliaciones y la recuperación de los dineros públicos por la vía de acción de repetición contra aquellos agentes del estado que dieron origen a la expedición de actos administrativos discrecionales con desviación de poder y, que fueron declarados nulos por la jurisdicción contenciosa, condenado a la nación al pago de grandes cantidades de dinero, dinero que merman las arcas públicas, arcas que son solventadas con los dineros de los contribuyentes; y de inmediato proceda (art. 17 A[1]) a hacer seguimiento al ejercicio de la acción de repetición que instauren las entidades del orden nacional o ejercer la acción directamente y, a (núm., 8) poner en conocimiento de los organismos de control cualquier evento que pueda constituir un incumplimiento del correspondiente deber legal frente a la acción de repetición de parte de las entidades del orden nacional.

Ha de recordarse, que en la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia los artículo 39, 41, 42 y 43 de la ley 2195 de 2021 , pues según lo estableció el artículo 40 de la ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”; además que como se expone la corte constitucional en la SU 354/20, la acción de repetición tiene[2]:

(i) Una función resarcitoria, puesto que, sin perjuicio del pago de la condena por parte del Estado a efectos de asegurar el derecho a la reparación de la víctima, implica que el verdadero responsable del daño sea quien, en última instancia, asuma el valor de la indemnización del mismo a cuenta de su patrimonio[3];

(ii) Una función preventiva, porque busca disuadir a los agentes del Estado de incurrir deliberadamente o con manifiesta negligencia o imprudencia, en conductas susceptibles de generar daños, pues su patrimonio puede llegar a verse afectado para resarcir los costos de sus comportamientos cuando los mismos se encuentran por fuera de los márgenes propios de la adecuada gestión administrativa[4]; y

(iii) Una función retributiva, dado que la obligación de reparar lo pagado por el Estado, si bien se configura como una responsabilidad civil de tipo patrimonial, surge también de un juicio de reproche al proceder del servidor público que, con sus actuaciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, dio lugar a la condena al Estado.

Finalmente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1° de febrero de 2022 (Rad: 73001-33-31-006-2008-00027-01 C.P. Dra. S. Ibarra), reiteró la importancia del derecho colectivo en la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa; al respecto

La defensa del patrimonio público, conforme lo ha determinado el Consejo de Estado, tiene una doble naturaleza. La primera es la dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho, y la segunda, una objetiva o de principio, que se convierte en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo a lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, de forma eficiente y transparente y observando la legalidad presupuestal vigente101

136. En consecuencia, para que se configure la vulneración a la garantía colectiva a la defensa del patrimonio público se requiere de la confluencia de los elementos: i) subjetivo, referido al análisis de la gestión de ese patrimonio a cargo del funcionario, de modo que si ésta se hace de forma irresponsable, deshonesta o negligente, se transgrede el interés colectivo protegido y, ii) objetivo, que se relaciona con el deber de las entidades estatales de gestionar el patrimonio público, de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la Constitución Política.

137. Asimismo, la Sala Especial destaca la conexidad e inescindibilidad que por regla general se configura entre la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, toda vez que casi siempre la vulneración de uno implica la transgresión del otro. Lo anterior, encuentra su génesis desde los antecedentes de la Ley 472 de 1998, oportunidad en la que se definió el derecho a la moralidad administrativa «[…] como el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidados propios de un buen funcionario […]»102.

138. Además, se observa que si bien es posible pensar un daño a la moralidad administrativa separado de sus consecuencias, en la práctica, es difícil suponer un evento en el que la administración abandone los postulados del principio de la moralidad, sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público. «Ello se explica porque en los términos de los artículos 88 y 209 de la Constitución Política, la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público gozan de una doble naturaleza, en tanto son principios103 infranqueables a los que debe ceñirse la actividad de la administración y derechos colectivos inalienables104 […] De aquí que, a través de la acción popular se pretende corregir las irregularidades que lesionan principios rectores de la actividad administrativa, conjurando oportunamente hechos u omisiones capaces de generar daños colectivos a la moralidad y al patrimonio público con el fin de superarlos; no se trata de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, como quedó dicho, pues ello le corresponde al juez natural, sino que propenda por la protección de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias.» 105

139. De lo expuesto, la Sala Especial deduce que la protección del Patrimonio Público propende porque «los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuestales»106. Así las cosas, la regulación legal de la defensa del Patrimonio, tiene una finalidad garantista, «la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda la actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la Acción Popular»107. Para el Consejo de Estado, «el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa [...]108».

A manera de conclusión, el Estado en cabeza del Ministerio de Justicia y el derecho, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio público, están en mora de iniciar las acciones de repetición contra los agentes del estado que expidieron actos administrativos discrecionales con desviación de poder y/o falsa motivación; de iniciar las investigaciones disciplinarias en contra de los funcionarios que dieron lugar a condenas contra el estado por nulidad de actos administrativos discrecionales o, por que no iniciaron la acción de repetición; para que la Nación pueda recuperar estos recursos – que no son pocos – .

De otro lado, la Corte Constitucional, debe cerrar filas en el tema de la motivación de los actos administrativos discrecionales y decretar la inconstitucionalidad del artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, del inciso primero del artículo 26 del decreto 2400 de 1968 y, del inciso final del parágrafo segundo del artículo 41 de la ley 909 de 2004.

Finalmente, la sentencia que declara la nulidad de acto administrativo discrecional por desviación de poder y/o falsa motivación; es suficiente prueba, para demostrar la conducta dolosa del agente público en la acción de repetición; por lo tanto, no se puede hablar de una presunción legal en vigencia de la nueva disposición.

Agradezco sus comentarios y opiniones.

[1] Artículo modificado por el artículo 8 del Decreto 2269 de 2019

[2] En esta línea argumentativa puede consultarse: Arenas Mendoza, Hugo Andrés. La Acción de Repetición. Bogotá: Legis (2018), págs. 25 a 28.

[3] Cfr. Artículo 2° de la Ley 678 de 2001.

[4] Cfr. Artículo 3° de la Ley 678 de 2001.