¿LAS RECETAS GASTRONÓMICAS COMO CONOCIMIENTOS TRADICIONALES?
Análisis de la necesidad de un registro sui generis de propiedad intelectual de los conocimientos gastronómicos en el Perú
Por: José Carlos Mallma Soto
INTRODUCCIÓN:
En las últimas décadas la gastronomía peruana se ha posicionado como una de las mejores cocinas del mundo y obtenido gran difusión internacional, recibiendo galardones como la designación en el 2016 de la ciudad de Lima como el mejor destino culinario de América en los World Travel Awards (WTA) por quinto año consecutivo, a su vez el cocinero Virgilio Martínez fue elegido como Chef Choice Awards 2017.
Sin embargo, este fenómeno es una combinación de muchos factores como las culturas ancestrales que se desarrollaron en el Perú que han heredado su particular gastronomía andina, su diversidad biológica de fauna y flora que permite disponer de ingredientes únicos, el proceso de mestizaje de la colonia con la incorporación de los sabores hispanos y afroamericanos y las continuas migraciones de china, Italia, Japón, entre otros, que han generado un sincretismo culinario en paladar de los peruanos.
Pero también ha sido el resultado de la innovación de jóvenes cocineros que no solo se han atrevido a crear nuevas recetas a partir de la tradicional cocina peruana, sino que han llevado esas creaciones al mundo a través de sus restaurantes siendo los principales embajadores, a la cual se ha sumado el Estado con la labor de promoción y difusión mediante Promperú y la iniciativa privada con la feria internacional gastronómica “Mistura” organizada por la Asociación Peruana de Gastronomía – APEGA.
Todo lo cual, viene repercutiendo de forma positiva en la economía del país, y las inversiones en Turismo y Hotelería. Cada vez, son más los restaurantes de cocina peruana que se abren, no sólo en territorio peruano sino en el mundo. A la par que mejora la competitividad como nación y fortalece la estabilidad económica y genera puesto de empleo. Muestra de ello es el crecimiento sostenido que refleja los indicadores macroeconómicos.
Al analizar este fenómeno, vemos que lo que sostiene este crecimiento son los activos intangibles detrás de la gastronomía que es resultado de la creación humana, dado que las recetas gastronómicas sea que los consideremos creaciones intelectuales, conocimiento colectivos o tradiciones culturales de los cocineros y comunidades viene a constituir información con valor para la sociedad.
Por tanto, siendo que la sociedad de la información donde hoy vivimos valora más los bienes intangibles que los materiales, y que la información se comporta como bien público, por su falta de rivalidad de consumo y elevados costes de exclusión.
El objeto del presente artículo es analizar si los conocimientos gastronómicos son un activo intangible que debe ser protegido por el Estado para incentivar la innovación mediante un registro sui generis de propiedad intelectual que otorgue a su titular sea el cocinero, la comunidad, o el Estado, un derecho exclusivo de explotación.
1. LOS CONOCIMIENTOS GASTRONÓMICOS COMO BIENES PÚBLICOS
Los conocimientos gastronómicos constituyen información que genera valor en el mercado, puesto que a partir de las recetas gastronómicas y el know how de los cocineros el público consumidor prefiere un restaurante sobre otro y ello le da una ventaja competitiva, que lo incentiva a innovar.
Sin embargo, la información para la economía se comporta como un bien público, porque no tiene rivalidad de consumo y carece de capacidad de exclusión. De lo que se deriva varias consecuencias.
Como señala E. STEINMUELLER, “la información tiene importantes propiedades económicas que no comparte con otros productos económicos, a saber: 1) carácter de no excluible (es decir, la posesión de información por parte de un individuo no impide a otro utilizarla), 2) la no rivalidad en el uso (proporcionar una copia de información no disminuye la propiedad de la información) y 3) bajos costes marginales de reproducción (una vez que se ha producido una primera copia de información, las copias siguientes son mucho más baratas de reproducir)”[1].
Entonces existe la postura que esa naturaleza puede llevar a desincentivar la creación e innovación, sino se garantiza al creador, la recuperación de su inversión y ganancia justa, mediante un derecho exclusivo de explotación.
En ese sentido Renato GONZÁLEZ, afirma “los bienes de información generalmente son costosos de producir, pero baratos de reproducir. Es decir, los costos fijos de producir la primera unidad o copia de un producto de información son elevados, pero los costos marginales de reproducir una unidad adicional son próximos a cero y por tanto también sus costos variables. Esto conduce a sustanciales economías de escala, debido a que se puede reproducir virtualmente el bien en cantidad infinita, cuyo único límite lo establece la demanda del mercado”[2].
Puesto que la teoría señala que los bienes públicos son una falla de mercado, que impiden una explotación eficiente del bien, porque si el Estado no otorga su exclusividad temporal a un titular puede derivar en la sobreexplotación del bien y el eventual descenso de la innovación en la gastronomía.
Ello partiendo de que los sujetos en el mercado son racionales en sus decisiones y por tanto, lo cocineros y/o empresarios son maximizadores de utilidades y que no estarán dispuestos a invertir su esfuerzo y recursos en aquello que no garantiza el retorno de su inversión.
Por tanto, si un restaurante elabora una nueva carta con platos innovadores para sus comensales y este es copiado fácilmente por la competencia, es racional que retraiga su esfuerzo innovador, al no ser compensado su inversión o utilice el secreto como elemento para mantener esa ventaja competitiva.
2. LOS CONOCIMIENTOS GASTRONÓMICOS COMO EXTERNALIDADES POSITIVAS
Los conocimientos gastronómicos también se comportan como externalidades positivas, porque la difusión y uso de las recetas de los cocineros innovadores, externalizan un beneficio a terceros que no asumen el costo de producción de esa información.
Eso se refleja, cuando una receta nueva es exitosa, y todos ya sean competidores o no, del creador del conocimiento gastronómico se apuran a copiarlos, y dado que el costo marginal de reproducción es bajo, y no existen barreras (monopolio legal) ni derechos exclusivos para su explotación.
Sin embargo, no contribuyen con los costos de producción de la receta, por lo que, si el creador del conocimiento, no obtiene una compensación suficiente por otra fuente o no le es suficiente incentivo ser el primero en el mercado, dejará de innovar.
Los competidores tienen los incentivos de apropiarse de lo ajeno, porque no solo se ahorran el costo de creación sino también minimizan el riesgo o incertidumbre en el mercado, al utilizar una receta que ya ha sido probada por el consumidor y tiene éxito.
Por ejemplo, es común en las pizzerías que se repitan los tipos de pizza, imaginemos al creador de la Pizza Hawaiana que innovo con ingredientes no convencionales para lograr una ventaja competitiva, pero que luego, llego un competidor que aprovechando el éxito obtenido en el mercado, solo se limitó a copiarlo o quizás el consumidor que reproduce la receta de la pizza en su casa, ninguno de los dos mencionados, subsidiaron al creador de la Pizza Hawaiana para sostener su innovación y a la larga, quizás no solo haya tenido que dejar de crear nuevas pizzas o incluso cerrar su negocio por el riesgo y costos que implica la innovación.
Por tanto, existe una relación inversa entre la innovación y la copia, porque mientras la creación innovadora tiene altos costos y es muy riesgo, porque los recursos y esfuerzo que implica, donde existe mucha incertidumbre sobre su éxito, la copia es barata en su reproducción y al recaer sobre un producto ya testeado en el mercado minimiza sus riesgos.
Pensemos en el creador del ceviche de pato, este innovador tuvo que dedicar tiempo, dinero y esfuerzo en elaborar la receta del plato, tuvo que escoger los ingredientes, la combinación adecuada, el tiempo de cocción, presentación del platillo y finalmente tuvo que enfrentarse al riesgo de que sea rechazado por el mercado, una vez que supero todo ese proceso, obtuvo una ventaja competitiva. Sin embargo, ante la inexistencia de un derecho que excluya a sus competidores de la receta, tuvo que soportar ser copiado y que no se le compense por ello, ni menos ser reconocido como su creador, con lo que quizás desapareció pobre y en el anonimato.
Ese es el camino de la innovación, que siendo un sujeto racional como exige la economía, nadie estaría dispuesto a recorrer bajo estas condiciones si no está asegurado una renta justa al creador ya sea mediante un derecho o un subsidio.
3. LA TRAGEDIA DE LOS COMUNES EN LOS CONOCIMIENTOS GASTRONÓMICOS
La tragedia de los comunes, es una teoría descrita por Garrett Hardin, que señala que la sub definición de derechos de propiedad sobre un bien puede provocar su depredación o pérdida de valor.
Como hemos señalado, los conocimientos gastronómicos se comportan como bienes públicos por tanto, existe la imposibilidad de otorgar derechos de propiedad exclusiva sobre esa información a su creador, por la falta de capacidad de exclusión y la inexistencia de consumo rival.
Por tanto, la recetas gastronómicas son bienes públicos que puede reproducirse de manera ilimitada por el público, de tal forma su uso continuo puede provocar que el valor del bien se diluya.
Existe la postura que esta teoría se aplica únicamente a bienes tangibles o recursos limitados, y que la información no constituye un bien de estas características y por tanto, la falta de definición de derecho de propiedad y sobre explotación del bien por el público, no va producir su escasez.
Desde luego, si lo pensamos en términos de escasez, la sub definición de un derecho exclusivo sobre la información no va mermar su disponibilidad por la sociedad.
Pero si pensamos en términos de valor de la información, en que la receta gastronómica al momento que es creado y puesto al mercado por su creador tiene un valor marginal mayor cuando es explotado por una persona, cuando es copiado y reproducido por todos los competidores por ser de dominio público.
Alguno dirán que ello es parte de la dinámica competitiva que a mayor oferta el precio va ser menor, pero ocurre con el creador no vera el retorno de su inversión porque el valor de su innovación se diluyo por la sobreexplotación del bien.
Pensemos en los tacos mexicanos, el creador de un taco especial vegetariano, basa todo su modelo de negocio en la innovación de sus tacos, invirtiendo en el primer restaurante vegetariano con comida mexicana. Tiene el incentivo del innovador, que es ser el primero en el mercado, y por tanto, sus tacos tienen un precio más elevados que el resto, pero al poco tiempo de su éxito le surge la competencia, entonces si el tiempo entre su puesta al mercado y la copia no es suficiente para recuperar su inversión, el innovador va fracasar, toda vez que el mercado no garantizo la exclusión suficiente para iniciar otro ciclo de innovación.
Ello significa que, para que el incentivo de ser el primero en el mercado sea suficiente para innovar, el tiempo de exclusión de la copia del competidor tiene que ser mayor o igual al tiempo requerido para recuperar la primera inversión e iniciar un nuevo ciclo de innovación, por los riesgos implícitos de innovar.
El restaurante que elaboró su carta de tacos vegetarianos, invirtió en la infraestructura, la ambientación y capacitación a su personal sobre los platillos y que de repente sin haber cubierto esa inversión inicial se ve rodeado de tacos vegetarianos de los competidores, tendrá menos incentivos para iniciar un nuevo ciclo de innovación, por la incertidumbre que ello contempla. Quizás se repliegue a competir por precio o incorporando otro elemento diferenciador que permita conservar su titularidad y valor distintivo como la marca.
4. LA TRAGEDIA DE LO ANTI COMUNES EN LOS CONOCIMIENTOS GASTRONÓMICOS
La tragedia de anti comunes por otra lado grafica el dilema cuando la sobre definición de los derechos de propiedad impide una explotación eficiente del bien restándole bienestar para la sociedad.
Esto ocurre cuando, sobre un bien se establece muchos derechos exclusivos haciendo que sea ineficiente coordinar con todos los titulares su concesión de licencias o uso produciendo su infra explotación.
Puede ocurrir esta situación si establecemos el derecho de una comunidad a un conocimiento gastronómico y que al ser un derecho colectivo, donde todos los miembros son titulares, se requiere su consulta y consentimiento para su explotación.
Entonces, aquí ocurre que la sobredefinición de los derechos de propiedad, es decir; privatizar un bien público como la información, pero recayendo la titularidad sobre diversos titulares, puede incrementar los costos de transacción, por tanto, hacer imposible su explotación.
Por ejemplo, digamos que decidamos crear el registro sui generis de conocimientos tradicionales de recetas gastronómicas en el Perú y que cuya titularidad estará a cargo de cada comunidad de donde proviene la expresión culinaria, de tal forma que la Papá a la Huancaína, pasa hacer propiedad de Huancayo, el Chorrito a la chalaca del Callao, el Seco de cabrito de los Chiclayanos y así, se reparte todas las recetas peruanas por cada comunidad. Incluso podría ocurrir que dos o más comunidades reclamen como suyas un conocimiento gastronómico y exista cotitularidad.
De tal forma que cada restaurante que quiera utilizar las recetas debe gestionar una autorización con la comunidad o municipio. Ello podría llevar a los restaurantes a no preparar esos platos porque el costo de obtener las autorizaciones es tan altos que resulta más eficiente utilizar las recetas que están en dominio público.
Es claro aquí, que más no siempre es mejor, es decir; más derechos de propiedad sobre la gastronomía peruana o sobre conocimientos tradicionales con titularidad colectiva que pretenda garantizar la participación de las comunidades a los beneficios de ese conocimiento, no siempre lleva a un bienestar social más óptimo.
Sin embargo, que pasa si el Estado adquiere la titularidad de las recetas gastronómico como parte de los conocimiento tradicionales del Perú, procedería a poner requisitos para su estandarización como ocurre con las denominaciones de origen que tiene su razón de ser, para homogenizar las recetas. Y quizás ahí también pierda su mayor valor los conocimientos gastronómicos, por su imposibilidad de innovación continua, que hoy hace que un plato no se parezca al otro, por más que esté basado en la misma receta.
5. EL CONOCIMIENTO GASTRONÓMICO COMO DERECHO DE AUTOR O CONOCIMIENTOS TRADICIONALES
A efecto de proteger los conocimientos gastronómicos dentro de la propiedad intelectual como podríamos ubicarlo, como el derecho de autor del creador culinario o conocimiento tradicional de las comunidades donde proviene cada receta o platillo original.
Según las definiciones de la Decisión 351, Régimen Común sobre derechos de autor y derechos conexos de la Comunidad Andina.
Obra: es toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.
De acuerdo a esta definición los conocimientos gastronómicos pueden ser protegidos en tanto represente una expresión artística o literaria, pero no la sola idea, de tal forma que, un libro de recetario sobre la cocina peruana en tanto sea original concederá a su autor la titularidad de ese derecho por el plazo de protección.
Así también puede ser objeto de protección las fotográficas de los platos que tengan características de originalidad, es discutible que la presentación de un plato por sí solo, pueda conceder derecho de autor, por más original que sea, puesto que es el soporte quien le da la capacidad de reproducirse o divulgarse.
Lo que hace surgir otra discusión, cuando exista una obra fotografía o audiovisual sobre un plato de comida cuya presentación sea original, a quien le corresponde el derecho de autor, desde luego, darle los derechos sobre la obra solo al fotógrafo o productor, en perjuicio del chef que elaboro la presentación culinaria podría ser injusto e implicar una apropiación de un derecho o yuxtaposición de derechos, que la jurisprudencia debe resolver en el caso concreto.
La Decisión 391, Régimen común sobre acceso a los recursos genéticos de la Comunidad Andina, define a los conocimientos tradicionales como:
Componente intangible, todo conocimiento, innovación o práctica individual o colectiva con valor real o potencial (…).
En caso se considera a los conocimientos gastronómico como una subcategoría de los conocimientos tradicionales que derivan de las expresiones culturales, y por tanto con titularidad colectiva, tendrían que establecerse un registro sui generis gastronómico peruano lo que llevaría a la estandarización de la receta para efecto del registro, luego se deberá resolver a quien asignamos los derechos de propiedad y como hacemos cumplir la protección sin desincentivar el mercado, como hemos señalado en la tragedia de los anticomunes.
6. EL CONOCIMIENTO GASTRONÓMICO COMO DOMINIO PÚBLICO
Por último corresponde analizar la conveniencia de mantener los conocimientos gastronómicos como dominio público, que tan eficiente resulta en términos del mercado y el bienestar social que todo el conocimiento culinario sea de explotación sin derecho de exclusividad.
El conocimiento gastronómico, es un tipo de información que se comporta de forma característica, porque encuentra su mayor valor al ser compartido, ya que, es gracias a su mantenimiento en el dominio público está en constante reinvención.
Es probable que no existirían muchos platos que hoy en día tiene la cocina peruana y el mundo, si hubiéramos optado por un régimen de privatización de las recetas gastronómicas, porque en gran medida el resultado de la culinaria nacional se debe a la mistura que es la mezcla de sabores, que solo se da cuando un conocimiento es libremente transmisible.
Así como el software libre o código abierto se alimenta del conocimiento de todos, el conocimiento gastronómico se construye día a día, por los innovadores de la cocina, que han ido sumando valor a platos tradicionales, renovándolos mediante las fusiones y otras creaciones que la larga han dado paso a este compendio de conocimiento popular que está abierto a todo el mundo y el Perú comparte si recelo.
Es quizás el único bien que adquiere más valor al ser copiado, en la medida que el conocimiento gastronómico se difunde y comparte, se populariza las recetas y así es que llega el reconocimiento a la nación peruana, no mediante la privatización del conocimiento, sino literalmente de boca en boca.
Por tanto, la recetas gastronómicas son intangibles que encuentra tiene mayor valor cuando se mantiene en dominio público y no que deben ser propiedad de ningún titular.
Por el momento, la competencia es suficiente incentivo de los cocineros para innovar, porque ningún plato es igual a otro, ya que cual artista, el chef le imprime a sus platillo la impronta de su personalidad o el sazón como lo denominamos.
Las recetas en dominio público tienen mayor valor porque no todos son iguales y logran diferenciar por su innovación constante, además que cada cocinero tiene un know how que no puede copiarse y que mantiene como el mayor intangible.
Ser innovador de la gastronomía, otorga el incentivo de ser el primero en el mercado con ese plato, en la medida que los ciclos de innovación en este mercado son dinámicos y se acortan porque las recetas se renuevan constantemente no requiere un incentivo externo de titularidad privada para garantizar el retorno de su inversión y compensación justa.
CONCLUSIONES:
Todo peruano que reconoce su gran legado cultural se siente orgullo de su gastronomía y cada vez que cruza las fronteras de otros países para encontrar un restaurante peruano, que difunde cual embajador nacional los platos culinarios, nos embarga ese sentimiento de lo nuestro.
- Sin embargo, ello no debe llevarnos a pensar que el conocimiento gastronómico debe ser privatizado o excluido del dominio público, porque restaríamos valor a lo ya avanzado.
- Los innovadores gastronómicos deben garantizar su inversión acelerando los ciclos de innovación permitiendo que las nuevas recetas se difundan y manteniendo el knon how de su personal y retribuyendo de manera justa ese valor, para conservarlos.
- Las normas de defensa de la competencia y que reprimen la competencia desleal puedan ser útiles para corregir algunas distorsiones del mercado y conductas anticompetitivas o falta de lealtad comercial.
- Se debe modificar las normas de derecho de autor para permitir la protección de las obras literarias, fotográficas o audiovisuales que contengas recetas gastronómicas, que reconozcan no solo los derechos del autor del soporte, sino la cotitularidad del chef creador. Con lo cual viene por añadidura el derecho moral que representa otro incentivo para el autor de recetas gastronómicas por el reconocimiento de su paternidad sobre la obra.
- Los conocimientos gastronómicos pese a comportarse como bienes público su bajo costo marginal de reproducción no va generar economía de escala, porque a diferencia de otra información reproducible, los platos culinarios no son iguales entre sí, porque existe componente intangible adicional que hace se diferencien cada uno del otro, que es la sazón (Impronta o knon how del cocinero).
- Los restaurante no deben basar únicamente su valor distintivo en su carta gastronómica, al no estar garantizado su exclusión por los competidores, para sostener el negocio en el tiempo, deben trasladar el valor de ser el primero en el mercado, a la marca como elemento distintivo de calidad y experiencia de servicio, a la par de seguir innovando.
- Al margen de un registro de propiedad industrial sui generis que hemos descartado viable, consideramos que sería importante que el Estado peruano a través del Ministerio de Cultura, efectué un registro a manera de conservación de la gastronomía nacional, para que no se pierda la extensa cultura culinaria de todos los rincones del país y obre un acervo de cada plato, con fines culturales.
Bibliografía:
- Decisión 351, Régimen Común sobre derechos de autor y derechos conexos de la Comunidad Andina.
- Decisión 391, Régimen Común sobre acceso a los recursos genéticos de la Comunidad Andina.
- GONZÁLEZ DISLA, Renato. El carácter económico de la información y del conocimiento. Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal, Ciencia Y Sociedad, Volumen XXVII. Número 3 Julio – Septiembre 2002.
- STEINMUELLER, W. Edward. Las economías basadas en el conocimiento y las tecnologías de la información y la comunicación. Delft University of Technology y el Telematics Institute.
[1] STEINMUELLER, W. Edward. Las economías basadas en el conocimiento y las tecnologías de la información y la comunicación. Delft University of Technology y el Telematics Institute.
[2] GONZÁLEZ DISLA, Renato. El carácter económico de la información y del conocimiento. Red de Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal, Ciencia Y Sociedad, Volumen XXVII. Número 3 Julio – Septiembre 2002.