Panorámica del Intercambio de Información Fiscal: Chile

 Conforme a cifras obtenidas del Servicio de Impuestos Internos (SII) por Ley de Transparencia, al 2012 los contribuyentes tenían activos no declarados por US$ 5.000 millones de dólares en zonas de baja o nula tributación (por su importancia Islas Caimán, Islas Vírgenes, Bahamas y Bermudas), también denominados paraísos fiscales. Por su parte, conforme a cifras entregadas por el mismo organismo en enero de 2016, se recibieron 7.832 declaraciones voluntarias de capitales en el exterior, con impuestos determinados e ingresados en arcas fiscales a una tasa de 8 % por este concepto que alcanzaron los US$1.502 millones. Es decir, el valor de los activos que presentaban incumplimiento tributario por parte de contribuyentes, regularizados mediante el mecanismo de amnistía fiscal, contenido en el artículo 24 Transitorio de la Ley 20.780, equivale a US$ 18.775 millones de dólares.

Eventualmente, respecto de estos activos regularizados, los contribuyentes continuarán efectuando las declaraciones de impuestos y de entrega de información fiscal relevante contenidas en los Formularios SII conforme a las normas de cumplimiento tributario existentes en Chile y en las jurisdicciones en que se encuentren dichos activos.

Ahora bien, una vez que expire el plazo original o el plazo prorrogado del artículo 24 transitorio, tanto aquellas personas que no hayan solucionado el impuesto otorgado a título de amnistía fiscal, como aquellas que si lo hubiesen hecho, quedarán bajo la mira del SII y de la Unidad de Análisis Financiero (UAF). La pregunta que surge en el ámbito netamente de cumpimiento fiscal es:

¿Qué instrumentos tiene la administración tributaria de Chile para obtener información, tanto en los casos en que los activos han sido declarados y regularizados mediante la precitada amnistía fiscal, como en aquellos en que no se realizó la declaración voluntaria, manteniéndose en la opacidad los activos: sea en paraísos fiscales o en jurisdicciones en que las administraciones tributarias presentan algún grado de cooperación entre si?

Primeramente, en el ámbito doméstico necesario es señalar que dentro de las facultades otorgadas por el Código Tributario al Director del Impuestos Internos, en su artículo 6, letra A), Nº6, se comprende la de "mantener canje de informaciones con Servicios de Impuestos Internos de otros países para los efectos de determinar la tributación de afecta a determinados contribuyentes".

Con respecto al ámbito internacional es necesario recordar que la OCDE, a la cual Chile pertenece, es la organización que más esfuerzos ha realizado en materia de intercambio de información en el contexto del proyecto BEPS. En su seno se han reactualizado diversos modelos de convenios e instrumentos denominados de "soft law", tanto bilaterales como multilaterales, para el intercambio de información en materia fiscal.

En estos instrumentos se pone énfasis en la asistencia mutua entre las administraciones fiscales nacionales para, mediante el intercambio de información tributaria, alcanzar la transparencia y mejorar la recaudación. A nuestro entender, todos estos instrumentos requieren la ratificación en los respectivos Parlamentos de los países y la estipulación de las reservas necesarias para salvaguardar los derechos de los contribuyentes afectados.

En efecto, en el presente, conforme a nuestro análisis, los principales instrumentos que propenden al intercambio de información fiscal entre administraciones tributarias son los siguientes:

1. El artículo 26 del Modelo de Convenio de Doble Imposición de la OCDE.
2. El artículo 26 del Modelo de Convenio de Doble Imposición de la ONU.
3. El Acuerdo Modelo para el Intercambio de Información en Materia Tributaria de la OCDE
4. La Convención de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Tributaria de la OCDE.
5. El Acuerdo Multilateral de Autoridades Competentes para el Intercambio Automático de Información de Cuentas Financieras.
6. El Paquete de Implementación del Country by Country Reporting, de la Acción 13 del plan sobre BEPS de la OCDE.

Sobre estos instrumentos se puede decir lo siguiente:

1. Con respecto al artículo 26 del Modelo de Convenio de la OCDE, este sirvió de base para elaborar la gran mayoría de las disposiciones relativas al intercambio de información contenidas en los Convenios de Doble Imposición suscritos por Chile, los que hasta 2009 constituían la fuente principal para el intercambio de información con que contaba el SII.

El estándar del artículo 26 de dicho Modelo de Convenio dispone que los Estados Contratantes deben intercambiar toda aquella información que sea previsiblemente relevante para la administración, determinación, recaudación y ejecución de los impuestos cubiertos por dicha Convención. Dicho artículo también posee disposiciones tendientes a otorgar un tratamiento confidencial a la información recabada y poner ciertos límites a la extensión de dicha información.

A la fecha, Chile mantiene 26 Convenios suscritos y vigentes[1], y 6 más cuya vigencia aún está pendiente de ratificación en el Congreso[2]. Todos estos Convenios incorporan, en su artículo 26 disposiciones homólogas, tendientes a establecer un intercambio de información entre las administraciones fiscales de ambos Estados Contratantes, con el fin de evitar un uso abusivo tanto de las demás disposiciones del Convenio de Doble Tributación, como de las legislaciones nacionales que lleven a una situación de evasión y/o elusión tributaria.

Los Convenios suscritos por Chile siguen, en su gran mayoría, los lineamientos y estándares de la OCDE, por lo que en virtud de ellos se propende un intercambio de información a su máxima extensión, estableciéndose a su vez el tratamiento confidencial de la información recibida y ciertos límites en cuanto al tipo de información que puede ser solicitada.

2. Con respecto al artículo 26 del Modelo de Convenio de la ONU, este fue elaborado siguiendo los lineamientos OCDE. Sin embargo, como novedad el Modelo de Convenio ONU reconoce expresamente que su fin último es la prevención del fraude y evasión fiscal. Asimismo, resulta novedosa la inclusión de un párrafo adicional que pretende que el intercambio de información se lleve a cabo, otorgando a las autoridades competentes un rol primordial en el desarrollo y aplicación del precepto.

3. Con respecto al Acuerdo Modelo para el Intercambio de Información en Materia Tributaria de la OCDE, podemos señalar que sus disposiciones son muy similares a las contenidas en el artículo 26 del Modelo de Convenio de la OCDE. En la especie, el Modelo contempla la posibilidad de intercambiar información en relación a procesos tanto civiles como penales, la imposibilidad de esgrimir la falta de interés doméstico en determinada información como argumento suficiente para negarse a proveer información solicitada por otro Estado y la posibilidad de acceder a información mantenida por bancos o instituciones financieras, además de agentes fiduciarios. A su vez, cumple con garantizar la legítima defensa de los intereses de los contribuyentes y la confidencialidad de los datos que les conciernan. Finalmente, al igual que el Artículo 26 MC OCDE, prohíbe la concurrencia de fishing expeditions o la posibilidad de solicitar información que resulte poco relevante a efectos tributarios para el Estado requirente.

4.  Sin perjuicio de esto, hasta el momento se han desarrollado otros esfuerzos en pos del multilateralismo. En efecto, mediante un Protocolo del año 2010, la Convención Multilateral de  Asistencia Administrativa Mutua en Materia Tributaria, que tiene al intercambio de información como su principal instrumento, fue abierta a todos los países fuera de la OCDE y el Consejo de Europa que quisiesen suscribirla, para propender de esta manera a un ambiente internacional de mayor transparencia en materias fiscales. Dicha Convención fue suscrita por nuestro país el año 2013.

Con respecto a la Convención Multilateral de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Tributaria de la OCDE, como su nombre señala, su principal objetivo es propender a la asistencia administrativa en materias fiscales entre los Estados Contratantes. Para este objeto, la Convención prevé como medidas el intercambio de información automático entre las distintas administraciones fiscales de los Estados signatarios, incluyendo auditorías fiscales simultáneas y en el extranjero, asistencia en el cobro, incluyendo medidas de conservación y servicio de impuestos.

En términos generales, la Convención sigue los lineamientos plasmados en el artículo 26 del Modelo de Convenio OCDE. En efecto, como punto de partida dispone que las partes en la Convención deben intercambiar aquella información que sea previsiblemente relevante para la administración y ejecución de sus leyes tributarias comprendidas en dicho instrumento. Al igual que en el artículo 26 del MC OCDE, el alcance de esta norma debe ser extendido al máximo posible, pero teniendo siempre en cuenta que las partes no pueden verse envueltas en fishing expeditions.

5. En lo que respecta al Acuerdo Multilateral de Autoridades Competentes para el Intercambio Automático de Información de Cuentas Financieras, podemos señalar que éste trata principalmente sobre el intercambio automático de información de cuentas financieras. Este Acuerdo es accesorio a la Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Tributaria y tiene como objetivo primordial sentar las bases para un intercambio automático de información entre jurisdicciones que detenten un interés común de un individuo (sea persona natural o jurídica). Dicha información está principalmente relacionada con información bancaria y financiera, tales como los datos de identidad de un individuo, el número de cuenta en cuestión, el nombre y número identificatorio de la institución financiera que reporta, el balance de la cuenta en cuestión y la cantidad de intereses y dividendos devengados de acuerdo a cada tipo de cuenta.

 Sin perjuicio de que ya existen acuerdos de intercambio de información de cuentas financieras en vigor, como los IGA (Intergovernmental Agreements) suscritos por los Estados Unidos con diversas jurisdicciones (entre ellas Chile) para poner en práctica la FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act, legislación que busca obtener información de cuentas y activos mantenidos por ciudadanos estadounidenses en el extranjero), existen buenas razones para creer que el bilateralismo no funciona de la mejor manera, especialmente cuando se suscriben IGA con jurisdicciones como Islas Caimán, que no tienen ningún interés en implementarla en un plano de reciprocidad y todo el interés en minar su funcionalidad. En contraposición, los acuerdos multilaterales se sobreponen al problema de la no reciprocidad, generando una red de relaciones de intercambio que permiten una mayor transparencia.

Hasta el momento, 94 jurisdicciones se han comprometido con el intercambio automático de información de cuentas financieras. Chile suscribió dicho instrumento el pasado 4 de junio y se espera que el primer intercambio de información a la luz de este Acuerdo se dé en septiembre de 2018.

6. Con respecto al Paquete de Implementación del Country by Country Reporting de la Acción 13 del Plan sobre BEPS[3] de la OCDE, podemos señalar que obedece a la necesidad planteada por dicho organismo de una mayor transparencia fiscal en el ámbito internacional, especialmente en el caso de empresas multinacionales que desarrollan actividades productivas – y por tanto imponibles – en diversos estados.

Este paquete de implementación comprende medidas tales como: (i) legislación modelo que puede ser implementada por los Estados signatarios para requerir información sobre la propiedad de un grupo de multinacionales para efectos de llevar a cabo un intercambio de información;  (ii) propone tres Modelos de Acuerdos de Autoridades Competentes que podrían ser utilizados para intercambiar la información obtenida por los CbC Reports, a saber:1) la Convención Multilateral de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Tributaria, 2) Las convenciones tributarias bilaterales; y 3) Los Acuerdos sobre Intercambio de Información (TIEAs, por sus siglas en inglés). 

En conclusión, sin perjuicio de que la red de Convenios de Doble Imposición suscritos por Chile es menor en comparación a otros países OCDE, las disposiciones concernientes al intercambio de información resultan suficientes para llevar a cabo acciones de intercambio que pueden ser calificadas de adecuadas. En el futuro, Chile podría negociar más Convenios en que el intercambio de información no se vea limitado exclusivamente a los impuestos que contempla el tratado en sí, sino que se extienda a toda la gama de tributos que contemplan las legislaciones de ambos Estados Contratantes, como estatuye el estándar OCDE.

Hasta la fecha los Convenios de Doble Imposición han sido efectivos para mejorar la posición de los contribuyentes en torno a evitar la doble tributación, pero son ineficientes a la hora de evitar la doble no tributación. La falta de adecuación normativa, mediante una cláusula antielusiva general en Chile que sea simple y eficiente;  y la falta de correcta negociación de cláusulas antielusivas especiales en Chile se demuestra de la simple lectura de la legislación del Código Tributario y de los Convenios vigentes. 

En virtud del problema BEPS y el avance sistemático hacia un sistema multilateral y global de intercambio de información, existe expectación respecto del futuro de la implementación eficiente.  Cada vez toma más fuerza la postura que plantea que los países deben abandonar la negociación de disposiciones para el intercambio de información en sus Convenios de Doble Imposición y centrar todos sus esfuerzos en el desarrollo de acuerdos multilaterales que regulen la materia.

Por esto, y sin perjuicio de que los Convenios de Doble Imposición deben seguir debatiéndose en cuanto a la pertinencia de continuar negociándose y suscribiéndose para países en desarrollo como Chile,  todo pareciera indicar que el intercambio de información se canalizará por otros métodos e instrumentos que sean aptos para generar un mayor grado de transparencia fiscal internacional y aumentar la recaudación nacional. Como vimos, Chile ya se ha subido al carro del multilateralismo y comenzará a intercambiar información en su máxima extensión en septiembre de 2018. 

Con el fin de contrarrestar el problema BEPS, la OCDE ha desarrollado un Plan de Acción de 15 puntos, en el que el intercambio de información en un plano multilateral es considerado crucial para hacer frente al problema. El punto culmine de este Plan de Acción será la implementación de un convenio multilateral que ponga coto al problema BEPS, mediante el cual se pretende modificar los tratados bilaterales existentes de manera sincronizada y eficiente para implementar las medidas adoptadas en el seno del proyecto desarrollado para evitar el problema BEPS, sin la necesidad de tener que invertir recursos y tiempo en renegociar todos y cada uno de los tratados bilaterales vigentes.

Cuadro resumen de Convenios y su Contenido: En artículo SSRN.

[1] Chile mantiene Convenios de Doble Imposición vigentes con: Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá, Colombia, Corea del Sur, Croacia, Dinamarca, Ecuador, España, Francia, Irlanda, Malasia, México, Noruega, Nueva Zelanda, Paraguay, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rusia, Suecia, Suiza y Tailandia.

[2] Los Convenios suscritos por Chile que aún están pendientes de ratificación en el Congreso son con: Argentina, China, República Checa, Estados Unidos, Sudáfrica e Italia.

[3] De sus siglas en inglés, Base Erotion and Profit Shifting.

Este artículo fue realizado  en conjunto con egresado de derecho Elio Castro Larenas y forma parte de su tésis de licenciatura.