Respuestas de Aner Uriarte a la Consulta pública sobre la Directiva sobre reestructuraciones y segunda oportunidad.
Respuestas de Aner Uriarte a la Consulta pública sobre la Directiva sobre reestructuraciones y segunda oportunidad.
Diario La Ley, Nº 9541, Sección Entrevista, 20 de Diciembre de 2019, Wolters Kluwer
Aner Uriarte, Juez Decano de Bilbao, responde punto por punto a las cuestiones planteadas por el Ministerio de Justicia con respecto a la Directiva de reestructuraciones y segunda oportunidad. Las preguntas van más allá de la mera transposición de la Directiva, por ejemplo, cuando se refieren a la competencia atribuida a los Juzgados de Primera Instancia para conocer los concursos de personas físicas no empresarias, que Aner considera absolutamente desafortunada. Una interesante reflexión sobre la situación presente y futura de la normativa concursal, con especial incidencia en el importantísimo rol que ha de jugar la Administración Concursal y donde se argumentan las principales reformas que, en opinión de este magistrado, deberían acometerse, sobre todo en materia de tratamiento de los acreedores, abogando por una reducción de los amplios privilegios que permite la ley.
Aner Uriarte, Juez Decano de Bilbao
El lunes 16 de diciembre vencía el plazo abierto por el Ministerio de Justicia para comunicación pública sobre la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) (en lo sucesivo, la Directiva), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Es la conocida como Directiva de Segunda Oportunidad, que regula también las llamadas «alertas tempranas».
El plazo se abrió el pasado 30 de noviembre, y es un trámite que se contempla en el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), que busca que los «ciudadanos, organizaciones y asociaciones que así lo consideren», puedan hacer llegar sus opiniones sobre los cuestionarios relativos a cada norma.
En concreto, en este caso, el Ministerio de Justicia ha preparado una serie de preguntas sobre la citada Directiva, agrupadas en 24 bloques, relacionados con las diferentes novedades que plantea la norma, haciendo mención expresa a los diferentes artículos de la misma.
Aner Uriarte, Juez Decano de Bilbao y anteriormente magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 2 de dicha ciudad, nos ha facilitado su opinión, punto por punto, sobre las preguntas planteadas por el Ministerio. Es una reflexión profunda sobre la materia que la Directiva pretende armonizar, realizada desde la perspectiva de nuestra 28 veces reformada Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003) (en lo sucesivo, LC). Para mejor comprensión se han marcado y renumerado en negro las preguntas de la Consulta, incluyendo a continuación, en cada una de ellas, la respuesta de Aner Uriarte.
1.1. En relación con el objeto y ámbito de aplicación de la norma, la Directiva prevé en su artículo 1.2 que no será de aplicación en el caso de deudores de índole financiera y que se encuentran en una lista tasada. ¿Debe excluirse de los procedimientos de reestructuración preventiva a determinadas entidades financieras distintas de las enumeradas en el artículo 1.2 de la Directiva (por ejemplo, entidades de crowdfunding, entidades de pagos, etc.)?
No es estrictamente necesario. Las entidades financieras excluidas en el art. 1.2 son aquellas que en nuestra Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) revisten una especialidad a la hora del nombramiento de la Administración Concursal en su art. 27.6; en cuyo caso se oye, respectivamente al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Consorcio de Compensación de Seguros. El fundamento de esa especialidad radica en que se trata de un deudor con una perspectiva de pasivos inmensos, con entrada en juego de posibles responsables subsidiarios legales (y por ello estos tienen intervención en el nombramiento del órgano auxiliar del Juzgado). Característica que, en principio, no concurre en los ejemplos listados en la pregunta.
1.2. La Directiva prevé en su artículo 1.4 párr. 2º que los Estados miembros podrán limitar la aplicación de los procedimientos de reestructuración preventiva a las personas jurídicas. ¿Deberían limitarse en España los procedimientos de reestructuración preventiva a las personas jurídicas?
No tiene por qué. La propia Ley Concursal se asienta en la uniformidad del procedimiento de insolvencia, desterrando la variedad procedimental de la época anterior (quiebra, suspensión de pagos, antiguo concurso y procedimiento de quita y espera). Y así, configura el concurso de acreedores como un procedimiento único flexible, que se aplica a concursos de personas físicas no empresarias (con un pasivo potencialmente reducido), o a personas jurídicas de gran calado (con muchos acreedores, trabajadores y contratos afectados). La versatilidad del procedimiento concursal puede trasladarse al escenario preconcursal, de reestructuración preventiva; sin que se aprecie una ventaja específica en la limitación o tratamiento diferenciado de ambas realidades.
1.3. La Directiva prevé en su artículo 1.4 párr. 1º ampliar la aplicación de los procedimientos para la exoneración de las deudas contraídas por empresarios insolventes a personas físicas insolventes que no sean empresarios. ¿Deberían ampliarse en España los procedimientos de exoneración de deudas a personas físicas insolventes que no sean empresarios?
La ampliación sería positiva en dos sentidos. El primero, el anteriormente dicho, a la hora de crear un procedimiento suficiente flexible para acomodarse a todas las unidades económicas en insolvencia, independientemente de la naturaleza del deudor de que se trate (uno de los aciertos de la Ley Concursal actual). No existen razones apreciables que aconsejen excluir el tipo de deudor en, en este caso, un procedimiento post concursal. El segundo argumento se contrae a la realidad frecuente en la que una misma persona física, empresaria, pueda tener deudas derivadas de su actividad como tal, y deudas derivadas de otro ámbito no profesional. El tratamiento unificado de todas las deudas se antoja más efectivo que el tratamiento por separado, en una sede que busca el perdón o exoneración de las mismas o de parte de ellas, en orden a evitar que la persona física acabe en un escenario de clandestinidad económica.
1.4. ¿Qué medidas considera imprescindibles para hacer que los procedimientos de insolvencia, reestructuración y exoneración de deudas sean más eficaces? ¿Deben excluirse de los marcos de reestructuración preventiva alguno de los siguientes créditos?: Créditos existentes o futuros de trabajadores antiguos o actuales; Obligaciones de alimentos derivados de relaciones familiares, parentesco, matrimonio o afinidad, de acuerdo con las normas civiles; Créditos derivados de la responsabilidad ocasionados por culpa o negligencia.
La eficacia de los procedimientos de insolvencia, reestructuración y exoneración de deudas (procedimientos preconcursales, concursales o postconcursales), se encuentra reñida con la exclusión de determinados tipos de deudas. Cuanto menos desde la perspectiva del deudor. Una de las principales razones del fracaso de los convenios con acreedores (o de los acuerdos de refinanciación previos), es la amplitud de las clases de estos últimos que se escapan de sus efectos, y que generan una dificultad insalvable a la hora de pagar las quedas de los créditos afectados por el convenio, y a su vez la integridad de los créditos excluidos. Por ello, siempre sería deseable reducir al máximo el número de créditos excluidos, y apostar por un modelo de unificación del tratamiento de todo el pasivo existente. De los créditos listados, se entiende harto difícil la no exclusión de los créditos futuros, por una razón de mera posibilidad de alegación y defensa de los acreedores que todavía no lo son. Siempre debe darse la posibilidad de que los acreedores sepan lo que se propone por el deudor, en términos de sacrificio de sus créditos, en orden a encontrar mayorías que soporten el acuerdo, y para permitir la reacción de los que se traten injustamente tratados en todo el proceso. No se acaba de ver cómo se podría arbitrar esta imperiosa necesidad de que cada acreedor tenga la oportunidad de alegar y posicionarse, con la inclusión de créditos futuros, por pura lógica, todavía no determinados.
2.1. En relación con las definiciones del artículo 2 de la Directiva: ¿Cuál o cuáles de las siguientes funciones deben desempeñar los expertos (administradores) en materia de reestructuración? Asistencia a deudor y acreedores en la elaboración o negociación de un plan de reestructuración.
Esta es la principal función que el experto señalado debe desempeñar en el proceso de reestructuración. El profesional de la insolvencia, con sus conocimientos cualificados en el área económica, es esencial para la elaboración y la negociación (poniendo de manifiesto su potencial de viabilidad); desde la perspectiva objetiva en la que se coloca como órgano auxiliar de la autoridad judicial, para relacionar al deudor con sus acreedores. Su formación y cualificación profesional, por un lado, y su imparcialidad frente a intereses en conflicto, por otro; son claves para el desarrollo de la reestructuración.
2.2. Supervisar la actividad del deudor e informar a la autoridad judicial
Lógicamente, si el deudor acude a un procedimiento de insolvencia o preinsolvencia, con la finalidad de poder superar las dificultades económicas por la que está atravesando; debe someterse a unas limitaciones específicas que no tendría que soportar si no acudiera a este tipo de servicio o ayuda pública. Esas limitaciones se encuentran preordenadas, dentro de lo que se denominan los efectos del concurso sobre el deudor (asimilable, con matices, al momento preconcursal), a facilitar el procedimiento correspondiente, a asegurar la colaboración del deudor, y a poder comprobar eventuales excesos que haya cometido el mismo y que le imposibiliten legalmente a acogerse a los beneficios del procedimiento de reestructuración. Por ello, esa supervisión de su actividad, y el informe a la autoridad judicial, para la adopción de medidas legales, en su caso; se revelan también como fundamentales en todo proceso.
2.3. Asumir el control parcial de activos y negocios del deudor
En algunos supuestos, la actividad previa que haya tenido el deudor, o la actuación que pueda desarrollar durante el procedimiento de reestructuración; puede aconsejar que su actividad sea asumida, siquiera parcialmente, por el profesional de la insolvencia. En la idea de salvar una unidad económica en funcionamiento, independientemente de la conducta, más o menos, grave del deudor. Por ello, se reitera, en algunos casos, esta también debería ser la función de ese experto en reestructuración.
2.4. ¿Cómo se deberían definir los conceptos de insolvencia, probabilidad de insolvencia y PYME a los efectos de la normativa nacional de trasposición de la Directiva?
Las definiciones de tales conceptos, contenidas en el art. 2.2 LC (LA LEY 1181/2003), art. 2.3 LC (LA LEY 1181/2003), y en el Reglamento (UE) no 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014 (LA LEY 10247/2014), por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado; son correctas a la hora de completar el listado de definiciones legales del art. 2 de la Directiva.
3.1. En relación con la alerta temprana y acceso a la información (artículo 3 de la Directiva): ¿Qué circunstancias han de advertirse a través de las herramientas de alerta temprana que se pongan a disposición de los deudores?
Todas las medidas enumeradas en el art. 3 de la Directiva son adecuadas para advertir las circunstancias que pueden poner en marcha las necesarias alertas tempranas en la materia. En la práctica son muy diversas la tipología de tales circunstancias, y todo lo listado trata de cubrir el espectro amplio en el que pueden concurrir. La necesidad de tener una alerta rápida se ha puesto de manifiesto en la experiencia concursal, como algo muy relevante, al haberse comprobado empíricamente que el transcurso del tiempo suele ir en detrimento de la deseada viabilidad de unidades económicas en apuros.
3.2. ¿Qué ayuda o apoyo, en su caso, deberían prestar las administraciones públicas a los representantes de los trabajadores para la valoración de la situación económica del empresario?
La ayuda se podría contraer a facilitar un acceso fácil, ágil y gratuito a las herramientas listadas en el art. 3.2 de la Directiva.
4.1. En relación con la disponibilidad de marcos de reestructuración preventiva (artículo 4 de la Directiva): ¿Debe excluirse de los marcos de reestructuración preventiva a deudores que hayan sido condenados o sancionados por infracciones graves de las obligaciones contables en tanto no hayan subsanado los incumplimientos?
Quizá una opción más práctica sería establecer un marco de reestructuración preventiva más rígido, o con requisitos más exigentes; en tanto no se subsanen los mencionados incumplimientos. De esta forma, se podría habilitar una salida incluso cuando tal subsanación sea excesivamente compleja; y, a la vez, motivar tal subsanación, en aras a acceder a la reestructuración menos rígida, más sencilla, promoviendo un esfuerzo en tal sentido.
4.2. ¿Debería limitarse el número de veces en que un deudor puede acceder a los marcos de reestructuración preventiva, o imponer de otra forma un plazo mínimo entre el uso de dos marcos de reestructuración por un mismo deudor?
Una limitación temporal razonable siempre es deseable para evitar eventuales abusos en el recurso a los medios de reestructuración preventiva. En nuestra Ley Concursal, ya se prevé en el art. 231.3.2º LC (LA LEY 1181/2003) (5 años para el Acuerdo Extrajudicial de Pagos), y en el apartado 12 de la DA 4ª LC (LA LEY 1181/2003) (un año para la Homologación del Acuerdo de Refinanciación). También, en el marco de la segunda oportunidad, el art. 178 bis.5.iii LC (LA LEY 1181/2003) fija como requisito el transcurso de 10 años entre una exoneración y la siguiente.
4.3. ¿Debe introducirse una prueba (que no comprometa los activos del deudor) para determinar si existe viabilidad en la actividad empresarial al objeto de excluir a deudores sin perspectivas de viabilidad (control «ex ante» de la viabilidad del deudor)?
Los principios de prueba, como el previsto en el art. 4.3 de la Directiva, siempre se revelan como efectivos a la hora de evitar que se ponga en marcha un procedimiento, en este caso de reestructuración, sin posibilidades de éxito. En ocasiones, en el derecho de insolvencia, se han puesto de manifiesto prácticas consistentes en «huidas hacia delante», sin garantías de prosperar, para tratar de articular una defensa futura del responsable de la insolvencia en los juicios posteriores de responsabilidad. La exigencia de prueba en cuestión se fundamentaría en el ahorro de los costes que todo proceso de reestructuración supone, y que se generarían inútilmente en escenarios sin un recorrido real.
4.4. ¿Debe establecerse que los marcos de reestructuración preventiva estén disponibles a petición de acreedores y/o representantes de los trabajadores, previo consentimiento del deudor? ¿Debería limitarse el consentimiento del deudor al caso de las PYMES?
Todo proceso de reestructuración, con su naturaleza de convenio (en sede preconcursal) debe contar con la voluntad o consentimiento del deudor. Es cierto que la Ley Concursal prevé en su art. 113.1 que los acreedores que supongan un 20% del pasivo puedan proponer una propuesta de convenio. Si bien, el número de este tipo de propuestas con efectividad es residual; y, en todo caso, siempre precisan el consentimiento e intervención activa del deudor para que la propuesta, siquiera, se pueda intentar cumplir. Trasladadas tales premisas al ámbito preconcursal, se antoja también fundamental que el deudor consienta su reestructuración; sin que se aprecie motivo alguno, o ventaja apreciable, por la que tal consentimiento no sea preciso en el caso de las PYMES.
5.1. En relación con la suspensión de ejecuciones singulares (artículo 6 de la Directiva): ¿Debe preverse la posibilidad de que la autoridad judicial deniegue una suspensión de las ejecuciones singulares de activos del deudor cuando esta no sea necesaria o no resulte idónea para favorecer las negociaciones de un plan de reestructuración?
Parece lógico que se permita tal posibilidad, con el fin de evitar abusos para con los acreedores. De esta manera, que la autoridad judicial pueda ponderar los intereses en juego, y denegar tal efecto sobre las acciones individuales de los acreedores, cuando la suspensión no sea necesaria o idónea; se conceptúa como una medida razonable.
5.2. ¿Debe permitirse la suspensión de ejecuciones singulares con carácter parcial, limitada para determinados acreedores individuales o categorías de acreedores? ¿O la suspensión de ejecuciones singulares debe ser, en todo caso, general? ¿Deberían excluirse determinados tipos de créditos o categorías de créditos?
Si la suspensión de ejecuciones singulares se quiere articular como efectiva, lo más recomendable es que se puedan suspender todo tipo de ejecuciones, sin exclusión de créditos o categorías de los mismos. Otra cosa es que se pueda denegar la suspensión, cuando un juez entienda que la misma no es necesaria ni idónea. Pero si se quiere garantizar la reestructuración preventiva, habilitando el bloqueo de la medida de agresión inmediata de los acreedores, que más puede obstaculizar aquella; debe permitirse que la misma sea lo más amplia posible (se reitera, cuando sea efectiva).
5.3. Además de en las circunstancias enumeradas en el art. 5.3 de la Directiva, ¿en qué otros supuestos debería ser obligatorio el nombramiento de experto de la reestructuración? ¿Debería permitirse que la autoridad judicial amplíe los cuatro meses de duración ordinaria de la suspensión de ejecuciones singulares, en casos justificados (art. 5.6)? ¿Debe admitirse la extensión a solicitud del experto de la reestructuración, si hubiera sido designado?
Atendiendo a las ventajas que su presencia comporta, el nombramiento de experto de la reestructuración, como órgano auxiliar imparcial y objetivo, entre deudores y acreedores; debería ser la norma general, sin perjuicio de establecer alguna suerte de excepción en procesos reestructurativos de poca entidad. La filosofía del art. 5.3 de la Directiva debería alterarse. En vez de que tal nombramiento sea excepcional, la excepcionalidad debería ser su ausencia de todo procedimiento.
Los supuestos de ampliación justificada del plazo de cuatro meses del art. 6.7 de la Directiva son lógicos y coherentes; en la idea de que la reestructuración tenga visos de seguir hacia delante, y el plazo inicial, por la circunstancia que sea se haya quedado corto.
Lógicamente, nombrado el experto independiente; sus garantías de formación e imparcialidad aconsejan admitir tal ampliación, cuando dicho profesional lo solicite razonadamente.
5.4. ¿Debería excluirse la paralización de ejecuciones (stay) de algún tipo de deudas (como, por ejemplo, las laborales a la vista de la existencia de garantías legales)?
Como se ha dicho antes, la excepción en el tratamiento de determinados créditos, es algo que conceptualmente va en contra de la efectividad de lo que se trata de proteger. En este caso, la reestructuración preventiva. Si la paralización de ejecuciones singulares suele resultar capital para que aquellos se puedan desarrollar y para sus efectos se desplieguen; excepcionar la suspensión, y habilitar la continuación de una ejecución tan habitual en el caso de empresas con trabajadores, solo contribuirá a dificultar las reestructuraciones.
5.5. ¿Debería establecerse un plazo mínimo durante el cual no pueda levantarse la suspensión de las ejecuciones singulares?
No parece razonable, dado que la suspensión debe ser necesaria e idónea para la reestructuración en cuyo auxilio se articula. Si se establece un plazo mínimo, puede ocurrir que aquella devenga innecesaria, y debe permitirse su levantamiento. Eso sí, siempre sometida a la decisión de la autoridad judicial, en uno u otro sentido.
6.1. En relación con las consecuencias de la suspensión de las ejecuciones singulares (artículo 7 de la Directiva): Durante la suspensión de ejecuciones singulares, ¿deberían establecerse excepciones a la suspensión automática de los plazos para solicitar la apertura de un procedimiento de insolvencia cuando el deudor sea incapaz de afrontar el pago de las deudas a su vencimiento?
En principio, algo similar a la suspensión de los plazos para acudir al procedimiento de insolvencia, es otro de los efectos buscados en el inicio de un procedimiento de reestructuración. Así, los arts. 5 bis.2 y 15.3 LC (LA LEY 1181/2003); alargan el plazo para acudir al concurso voluntario en cuatro meses más, además de los dos meses tradicionales, a contar desde la insolvencia o desde que se debió conocer la misma. Esta medida, junto con la suspensión de las ejecuciones singulares, cobra gran importancia, para poder desarrollar con una mínima garantía las negociaciones necesarias inherentes a todo proceso de reestructuración. Tanto para no tener que preparar con urgencia una solicitud de concurso, con el trabajo que conlleva presentar los documentos del art. 6 LC (LA LEY 1181/2003), como para que determinados deudores no dinamiten las negociaciones ejecutando individualmente su crédito. Por ello, durante el tiempo que resulte necesario suspender las ejecuciones, no se aprecia motivo para excepcionar la suspensión automática de los plazos por los que se pregunta (cuya necesidad se revelará en similar medida).
6.2. ¿Deberían ampliarse los efectos de la suspensión de ejecuciones (stay) a los contratos bilaterales pendientes no esenciales para la continuidad de la actividad del deudor, además de a los contratos esenciales?
En principio, sí que debería ampliarse, porque también ayudaría al efecto deseado por el instituto en estudio. Claro está, con mucha mayor razón los contratos esenciales; pero también los que no lo son, porque su ejecución supondrá normalmente un incremento del pasivo, que siempre perjudicaría la reestructuración perseguida.
6.3. ¿Debería permitirse que la suspensión de las ejecuciones singulares no se aplique a los acuerdos de compensación (netting)?
Se reitera el argumento utilizado. Las excepciones en este tipo de medidas que tratan de ayudar al deudor agobiado (como se señala en relación con determinados pasivos en otras preguntas del presente cuestionario), siempre van en detrimento de la finalidad buscada por la institución.
6.4. ¿Debe disponerse, en el caso de las pequeñas y medianas empresas, como alternativa a la votación, que el informe sobre remuneraciones del ejercicio más reciente se presente para su debate en la junta general anual como punto independiente del orden del día? La sociedad explicará en el siguiente informe sobre remuneraciones cómo se ha tenido en cuenta dicho debate en la junta general
Siempre es preferible una mayor transparencia de este tipo de acuerdos. Con lo cual, su debate como punto independiente se entiende como algo positivo en tal sentido.
7. En relación con el contenido de los planes de reestructuración (artículo 8 de la Directiva): ¿Debería exigirse que el análisis de viabilidad del deudor fuera validado por el experto de la reestructuración o, en su ausencia, por otro ajeno a las partes?
La viabilidad de la reestructuración preventiva constituye el aspecto clave de todo el procedimiento, y desde el inicio debe intentar garantizarse que, cuanto menos, todo el sacrificio que se va a exigir a los acreedores, está justificado en aras de una perspectiva de éxito. Por ello, parece razonable que su análisis sea validado por el experto, tal y como se encomienda algo similar a la Administración Concursal en sede de convenio concursal, arts. 107.2 (LA LEY 1181/2003) y 115.1 LC (LA LEY 1181/2003).
Asimismo, y por las mismas razones, cuando el experto no exista, se estima razonable prever la existencia de otro profesional con las mismas garantías que el experto: la ajenidad respecto a las partes en conflicto, al deudor y los acreedores.
8.1. En relación con la adopción de los planes de reestructuración (artículo 9 de la Directiva): el artículo 9 prevé que el plan de reestructuración lo pueda proponer el deudor, pero deja al Derecho nacional la posibilidad de que, además, lo puedan proponer los acreedores y/o el administrador en materia de reestructuraciones (art. 9.1). En relación a esta alternativa, ¿Qué opción considera preferible?
a) Que, además del deudor, el plan lo puedan proponer los acreedores
Esta quizás es la vía menos preferible, o, como se quiera, menos importante. Un plan propuesto por los acreedores, siempre precisará del consentimiento y de la voluntad del deudor para que tenga una mínima posibilidad de recorrido. Salvo error u omisión, no se conoce, en sede de convenio con acreedores, una propuesta de los acreedores que haya tenido éxito sin la colaboración del deudor.
b) Que, además del deudor, el plan lo pueda proponer el experto (administrador) en materia de reestructuraciones
Esta posibilidad se antoja más importante o relevante, en base de a la posición neutra que se le presupone al mismo, acompañada de su necesaria formación y experiencia en la materia. La autoridad que emana de un profesional cualificado a la hora de proponer un plan, puede convencer a un deudor con más eficacia que lo que planteen una mayoría de acreedores, además de constituir una garantía para conseguir una mayoría de estos últimos, y arrastrar así a los acreedores escépticos o disidentes.
c) Que, además del deudor, el plan lo puedan proponer tanto los acreedores como el experto (administrador) en materia de reestructuraciones
Esta sería otra opción posible, dando más importancia si cabe a la propuesta que provenga del experto, tal y como se ha razonado anteriormente.
d) Que el plan sólo lo pueda proponer el deudor
Se considera una posibilidad demasiado estricta, puesto que se eliminaría la posibilidad de que deudores más pasivos, o reacios a activar el proceso de reestructuración, fueran convencidos por sus acreedores (hipótesis menos probable), o por un experto independiente (más probable en atención a lo argumentado).
8.2. En relación a la aprobación del plan, la Directiva deja al derecho nacional la posibilidad de excluir el derecho a voto de los socios y/o de acreedores subordinados (artículo 9.2). ¿Es favorable a acoger esta opción? En su caso, ¿Diga a que grupo o grupos excluiría? a) A los socios ; b) A los acreedores ; subordinados; c) A ambos ; d) A ninguno
Esto es algo que ya ocurre en sede concursal, según dispone el art. 124 LC (LA LEY 1181/2003); y siempre resulta efectivo para alcanzar la mayoría deseada. Resulta justificado que la propia subordinación del crédito implique la pérdida del derecho a voto (frente al crédito ordinario), y la obligada vinculación a lo decidido por la mayoría del crédito ordinario. La repetición de este modelo en sede preconcursal también sería positiva, y debería extenderse a todos los acreedores subordinados, socios o no socios. Repárese también en que la mera subordinación del crédito, y la minusvaloración que ello conlleva, puede generar en la práctica escenarios de enfrentamiento, que propicien que el acreedor en cuestión se oponga de manera irrazonable al plan de reestructuración propuesto.
8.3. ¿Está de acuerdo con permitir que, en el caso de las PYMES, se puedan incluir a todos los acreedores afectados en la misma clase (artículo 9.4 III)?
Se trata de una medida que, indudablemente, favorecerá el éxito de los procesos de reestructuración, toda vez que eliminará privilegios que, en la práctica, suponen obstáculos insalvables para alcanzar la viabilidad deseada. Es más, no sólo en el caso de las PYMES, esta medida debería estar presente en todo escenario de insolvencia, independientemente de la naturaleza del deudor.
8.4. ¿Está de acuerdo con que el juez competente pueda verificar la composición de las clases de acreedores y los derechos de voto en un momento previo a la solicitud de homologación del plan de reestructuración (artículo 9.5)?
No sólo se está de acuerdo, sino que es lo lógico y coherente, sin que se aprecie ventaja alguna en otro tipo de propuesta. Que un órgano imparcial revise los requisitos formales de la emisión de voluntad de los acreedores, en el momento de la formación de la mayoría correspondiente, es algo que no debería ser objeto de discusión en todo acuerdo destinado a ser homologado.
8.5. A la hora de votar el plan de reestructuración en cada clase de acreedores, ¿es favorable a que se exija una «doble mayoría», esto es, una mayoría en el valor de los créditos y una mayoría del número de acreedores (artículo 9.6)?
A priori, se trata de una medida que puede dificultar algunos acuerdos. Siendo lo ideal que no se hagan distinciones entre tipos de créditos; lo preferible es que se exija una mayoría total en el pasivo global, a fin de que se pueda imponer lo pactado a los acreedores disidentes minoritarios. Exigir una mayoría en cada clase de créditos, o una mayoría de partes afectadas (número de acreedores), supone otorgar ciertos privilegios de veto o bloqueo, que no se aprecian como justificados. La mayoría de los acreedores, sin más requisitos, es la medida que concilia los derechos de los mismos, y la finalidad pretendida con la reestructuración.
9.1. En relación con la reestructuración forzosa de la deuda (artículo 11 de la Directiva): la Directiva prevé que se pueda homologar un plan de restructuración incluso si ha sido rechazado por una o varias clases de acreedores (artículo 11). En ese caso, ¿es favorable a acoger la opción que deja la Directiva conforme a la cual, si no hay mayoría de clases, basta con que lo haya aprobado una clase que estuviese «dentro del dinero», esto es, que hubiese cobrado algo valorando al deudor como empresa en funcionamiento?
En principio se trata de un supuesto excepcional, que se fundamenta en la realidad denominada empresa en funcionamiento. La conveniencia de proteger es escenario (con la finalidad de revertir el fenómeno de la destrucción del tejido productivo), puede llevar a un sacrificio máximo a los acreedores, incluso en supuestos excepcionales de falta de concurrencia de mayorías favorables al acuerdo; cuando el acuerdo concurra entre acreedores privilegiados o entre quien salga favorecido con la continuidad de la empresa. Supone una medida que comporta un sacrificio de entidad para los acreedores; si bien, en determinados supuestos, y en aras a esa continuidad deseada, podría resultar razonable, con el resto de garantías previstas en el precepto legal en análisis.
9.2. ¿Es favorable a que, en el caso de las grandes empresas y respetando el valor residual de los accionistas, si lo hubiese, el plan de reestructuración se pueda homologar aun cuando no se tenga el consentimiento del deudor (artículo 11.1.II)?
Se sigue apreciando una dificultad insalvable para la viabilidad de la reestructuración, si la propuesta no cuenta con el consentimiento del deudor. Su participación no se limita a la aprobación inicial, sino que todo proceso, de por sí, precisa de una colaboración proactiva, normalmente mantenida en el tiempo. Su falta de consentimiento (en PYMES o grandes empresas) podría intentar salvarse sobre el papel, en determinadas condiciones; pero se entiende muy difícil que tal escenario acabe teniendo éxito en la práctica.
9.3. ¿Debería limitarse el consentimiento del deudor al caso de las PYMES?
Se reitera el argumento ofrecido. Quizás en el caso de las PYMES, y atendiendo a su modesta entidad, la relevancia de ese consentimiento, y de esa posición colaboradora y activa del deudor, resulta menos trascendente. Pero se siguen apreciando obstáculos realmente difíciles de soslayar cuando el deudor no consiente la reestructuración, también en el caso de las pequeñas y medianas empresas.
9.4. La Directiva permite homologar un plan de reestructuración, aun con el voto en contra de una o varias clases de acreedores afectados y de los propios accionistas. En este caso, exige que se respeten ciertas reglas de distribución del valor: la regla de prioridad relativa (artículo 11.1.c), la regla de prioridad absoluta (artículo 11.2.I) o la regla de prioridad absoluta con excepciones justificadas (artículo 11.2.II). ¿Qué opción le parece preferible?
a) La Regla de Prioridad Relativa (según la cual, es suficiente con dar un trato «más favorable» a los acreedores de rango superior en relación con los de rango inferior).
b) La Regla de Prioridad Absoluta (según la cual, los acreedores de un rango superior deben ser plenamente satisfechos antes de que los acreedores de rango inferior reciban cualquier pago).
c) La Regla de Prioridad Absoluta, con excepciones justificadas (según la cual, se debe respetar la regla de prioridad absoluta, pero se pueden hacer excepciones cuando sean necesarias para lograr los objetivos del plan y siempre que no perjudiquen injustamente los derechos de cualquier parte afectada).
Si se trata de optar por un instituto de reestructuración realmente efectivo, en cuya sede se opta por el máximo sacrificio para los acreedores, en aras a viabilizar realidades económicas en apuros; lo preferible sería la regla de Prioridad Relativa. Siempre resulta más sencillo ofrecer un trato más favorable a los acreedores con rango superior, que dejarles plenamente satisfechos.
10. En relación con los tenedores de participaciones (artículo 12 de la Directiva): ¿Deberían limitarse o modularse los impedimentos, a los socios o accionistas, de obstaculizar la aplicación de un plan de reestructuración, cuando tales tenedores sean bien PYMES, bien grandes empresas?
Tanto en las PYMES como en las grandes empresas, dicha limitación o modulación sería favorable a la consecución deseable del proceso de restructuración. Dejar en manos de socios o accionistas (potenciales acreedores subordinados) tal posibilidad, obstaculizaría muchos planes. Máxime cuando se ha llegado a un escenario de preinsolvencia que, en muchas ocasiones, surgirá en situaciones convulsas, complicadas o no favorables; en cuyo seno pueden coexistir socios o accionistas enfrentados entre sí. Limitar o matizar eventuales derechos de veto se antoja como una medida o posibilidad realmente necesaria.
11. En relación con la valoración del deudor (artículo 14 de la Directiva): ¿Debería permitirse a cualquier parte afectada o clase de partes afectadas disidentes impugnar la valoración del deudor antes de la aprobación del plan y/o en caso de apelación a la homologación del plan de reestructuración?
Lo lógico sería que cualquier acreedor disidente, que vea como su crédito pueda verse afectado por la reestructuración; pueda impugnar irregularidades en la valoración del deudor de su propia empresa. Por elementales razones de tutela judicial efectiva, tal valoración no puede resultar inatacable, toda vez que la extensión de la misma puede influir en el sacrificio que se acabe imponiendo a todos los acreedores, disidentes incluidos. En este sentido, lo normal sería establecer un cauce para que se ventile dicha impugnación antes de la aprobación del plan, o en su impugnación posterior, de permitirse la misma. También, para el caso de que quepa una vía de apelación (posteriormente se argumenta sobre tal cuestión en sentido negativo), debería admitirse el sostenimiento de la impugnación de la valoración.
12.1. En relación con los recursos (artículo 16 de la Directiva): en relación con la homologación judicial del plan de reestructuración, la Directiva permite o bien que los afectados que hayan votado en contra hagan sus alegaciones judiciales con carácter previo a la decisión judicial, esto es, mediante un contradictorio previo (Opción 1) o bien que, tras una decisión unilateral del juez, los afectados que hayan votado en contra lo puedan impugnar ante un tribunal superior, esto es, mediante un recurso devolutivo (Opción 2) (Art. 16.1). ¿Qué alternativa le parece preferible?
La alternativa preferible es la Opción 1 matizada tal y como se prevé en el apartado séptimo de la DA 4ª LC (LA LEY 1181/2003). Es decir, se debe arbitrar un procedimiento ágil para que el acreedor disconforme minoritario pueda impugnar la reestructuración aprobada ante un Juzgado, sin ulterior recurso. Esta modalidad, de única instancia, tiene la indudable ventaja de que todos los inversores que comprometen sus recursos en una reestructuración cuentan con la garantía de que, tras el correspondiente procedimiento que lleva a una decisión judicial, la misma deviene firme. Sin que se someta a la incertidumbre de otra decisión judicial posterior, con el añadido del inconveniente consistente en la dilatación del tiempo del desarrollo del correspondiente recurso. La asignación de tal competencia a los Juzgados Mercantiles, órganos especializados en el mundo de la insolvencia, ofrece a una garantía suficiente de que la decisión sea correcta, tras ponderar todos los intereses en juego; sin que sea necesario someter la misma a una segunda instancia.
12.2. ¿Es favorable a que judicialmente se pueda suspender la ejecución del plan de reestructuración cuando sea necesario y apropiado para garantizar los derechos de una parte afectada (Art. 16.2.II)?
De conformidad con lo argumentado anteriormente, se podría habilitar una suspensión cautelar excepcionalísima, mientras el órgano judicial de única instancia, desarrolla el procedimiento o incidente para adoptar su decisión firme.
13.1. En relación a la nueva financiación y financiación provisional (artículo 17 de la Directiva): ¿Debería exigirse la homologación del plan por el juez para la protección de la nueva financiación frente a acciones rescisorias?
Se trata de dos cuestiones diferentes. La homologación se configura para vencer la voluntad del acreedor minoritario disidente, no debe ser un requisito necesario para la protección que se pretende frente a acciones rescisorias. En este sentido, nuestra propia Ley Concursal no exige aquella, ni para restringir la legitimación activa de tales acciones en su art. 72.2 LC (LA LEY 1181/2003) (solo puede accionar la Administración Concursal del futuro concurso); ni para desplegar el escudo protector del art. 71 bis.1 LC (LA LEY 1181/2003) cuando concurran determinados requisitos formales (mayoría de tres quintos, adveración de la misma, y constancia del acuerdo en escritura pública).
13.2. ¿Debería exigirse la homologación del plan por el juez para la exclusión de posibles responsabilidades de los financiadores?
Reiterando el anterior argumento, la homologación no debe ser el requisito para ello. Piénsese que la financiación es un elemento clave en todo proceso de restructuración, puesto que sin la misma es imposible cualquier desarrollo con una mínima viabilidad. Es más fácil que el financiador se anime a invertir, bajo determinadas condiciones iniciales (como las descritas en el art. 71 bis.1 LC (LA LEY 1181/2003)) que garanticen su posición; que si tal garantía queda reservada para el momento posterior de la homologación. Con toda la incertidumbre que ello conlleva, a demás del tiempo necesario para el pronunciamiento judicial sobre la homlogación.
13.3. ¿Deberían exigirse controles, judiciales o de otro tipo, «ex ante» para la protección de la financiación provisional? ¿Debería excluirse de la norma de protección a la financiación provisional y de la responsabilidad de los financiadores por haber otorgado financiación provisional, cuando dicha financiación se hubiese hecho efectiva después de que el deudor haya ya sobreseído el pago corriente de sus obligaciones?
Lo deseable sería compatibilizar la norma que promueve la implicación del financiador, como elemento fundamental; con un control judicial que evite fraudes de ley. Para ello, el sistema que se manifiesta como óptimo es el actual de la Ley Concursal: un control judicial a posteriori, en sede del posterior y eventual concurso de acreedores. En el mismo, un órgano imparcial que no ha intervenido en la financiación nueva o en la financiación provisional, la Administración Concursal, pueda solicitar y obtener del Juez del futuro concurso, una rescisión del acuerdo en cuestión, cuando el mismo se haya apartado de los requisitos legales.
13.4. ¿Deberían establecerse privilegios de prelación o preferencia, en el contexto de posteriores procedimientos de insolvencia, en favor de los prestadores de nueva financiación o financiación provisional? ¿Debería esta preferencia poder afectar también a los créditos con garantía real?
Como se ha dicho, la financiación es un elemento fundamental en toda reestructuración. Por ello, siempre es recomendable establecer privilegios en la clasificación de los créditos que se puedan hacer en procedimientos de insolvencia posteriores, en orden a hacer atractiva al financiador su concesión de crédito. De hecho, en el art. 84.2.11º LC (LA LEY 1181/2003), el 50% de esa financiación inicial es considerada en su máxima expresión como un crédito contra la masa, que, además, en el orden de pago de tales créditos según orden de vencimiento (art. 84.3 LC (LA LEY 1181/2003)), tendrá una preferencia temporal clara frente a la mayoría de los créditos de igual naturaleza
Si se quiere apostar definitivamente por las reestructuraciones, esa preferencia también debería alcanzar a los créditos con garantía real. Extremo que, indudablemente, promovería la concesión de crédito en cualquier situación de pre insolvencia. Si bien, tal medida, ciertamente revolucionaria, conllevaría un cambio radical en el orden de pago de los créditos, arts. 154 y ss. LC (LA LEY 1181/2003); pues se atacaría la posición blindada del acreedor con garantía real, respecto al producto generado con la venta del bien objeto de aquella.
14.1. Por lo que respecta a la protección de otras operaciones relacionadas con la reestructuración (artículo 18 de la Directiva): ¿Debería requerirse la homologación judicial o el control previo, judicial o no, para que se aplique la protección frente acciones rescisorias de operaciones que eran razonables y necesarias para la negociación de un plan de restructuración?
Los mismos, o similares, argumentos para la protección de la financiación, son aplicables para el conjunto de operaciones razonables y necesarias para la reestructuración. Por ello, y reiterando el argumento anterior, la homologación no debería considerarse como requisito para dicha protección. La misma es un elemento preordenado a otra finalidad distinta, impone el acuerdo a los acreedores disidentes minoritarios.
14.2. ¿Deberían excluirse de la protección, frente acciones rescisorias, las operaciones que eran razonables y necesarias para la negociación de un plan de restructuración cuando se produzcan después de que el deudor incumpla el compromiso corriente del pago de las obligaciones?
No se considera razonable que esa exclusión dependa del momento temporal en que acontezcan. El parámetro debería, en todo caso, ser otro: incumplimiento sustancial de los requisitos iniciales, o fraude de ley en la realización de las referidas operaciones razonables o necesarias (buscando una finalidad distinta a la de favorecer la reestructuración).
14.3. ¿Qué otras operaciones, además de las enumeradas en el artículo 18.4 de la Directiva (pago de tasas, pago de honorarios, salarios de los trabajadores, etc.), deberían considerarse operaciones relacionadas con la reestructuración?
Los gastos ineludibles para mantener la empresa en funcionamiento durante el tiempo de las negociaciones previas a la reestructuración.
15.1. En relación con las obligaciones de los administradores sociales en caso de insolvencia inminente que exige que tomen debidamente en cuenta, como mínimo, los intereses de los acreedores, tenedores de participaciones y otros interesados; la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia, o la de evitar una conducta dolosa o gravemente negligente que ponga en peligro la viabilidad de la empresa (artículo 19 de la Directiva): ¿Se deberían considerar otros criterios además de los mínimos señalados en el artículo 19? En caso de contestación afirmativa, se ruega concretar cuáles serían y los motivos que los justifican.
También deberían tener en cuenta los intereses de los trabajadores, de existir estos, atendiendo a la delicada situación de los mismos en los escenarios de insolvencia o pre insolvencia. Se trata de acreedores cualificados, para los que la continuidad de la empresa es vital para su sustento y el de sus familias, y cuyos contratos de trabajo son muy vulnerables en situaciones de crisis económica.
15.2. ¿Se deberían priorizar los criterios señalados en el artículo 19? ¿Cuáles deberían ser las consecuencias del incumplimiento de los deberes que finalmente resultaran para los administradores en esas situaciones?
Si, se deberían priorizar en orden inverso. Primero el c) para evitar riesgos directos a la viabilidad de la empresa; luego el b) a fin de evitar caer en insolvencia, en cuyo marco la viabilidad también puede resultas seriamente amenazada; y finalmente el a), para ponderar los intereses de todos los que intervienen en las referidas situaciones de dificultad económica.
Las consecuencias deberían ser las propias de los afectados por una declaración de concurso culpable, en sede de la sección sexta de calificación, según disponen los arts. 172 (LA LEY 1181/2003) y 172 bis LC (LA LEY 1181/2003): inhabilitaciones para representar intereses ajenos y seguir siendo administradores sociales, pérdida de derechos, indemnizaciones de daños y perjuicios, e incluso condenas a suplir el déficit concursal futuro.
15.3. ¿Se debería regular legalmente una lista de decisiones que el administrador social no debería adoptar en la proximidad de la insolvencia?
Se puede optar por la técnica legislativa de conceptos jurídicos indeterminados, como lista abierta, para encajar distintas conductas que ocurren en la realidad práctica. Y, asimismo, añadir una lista no cerrada de decisiones tipo, que la experiencia nos lleva a determinar como negativas a la hora de intentar evitar la insolvencia, lo como determinantes de la aparición de la misma
15.4. ¿Considera que, en caso de probabilidad de insolvencia, deben establecerse, bien en la legislación de sociedades, bien en la Ley Concursal, especiales deberes de diligencia de los administradores de las sociedades a fin de evitar la insolvencia tomando en consideración los intereses de los acreedores y de los trabajadores (artículo 19 Directiva)? ¿Con qué consecuencias en caso de incumplimiento?
Es realmente importante que los deberes de diligencia de los administradores sociales sean muy acusados en tales escenarios de probabilidad de insolvencia, y se exijan de manera imperativa. La experiencia nos lleva a concluir que, en muchas ocasiones, las decisiones, o la ausencia de las mismas, en ese momento tan delicado; son una de las causas más comunes de las declaraciones de insolencia.
En caso de incumplimiento de dichos deberes de diligencia, cuando concurra el dolo o la negligencia grave, deberían aplicarse las consecuencias antes mencionadas, y previstas en los arts. 172 (LA LEY 1181/2003) y 172 bis LC (LA LEY 1181/2003).
16. El acceso a la exoneración se regula en el artículo 20 de la Directiva: ¿Debe establecerse una exoneración basada en la previa liquidación del patrimonio del deudor, en un plan de pagos, o en una combinación de ambos sistemas?
El sistema de exoneración debe partir de un sacrificio patrimonial del deudor, total o parcial (debería permitirse la excepción a ese sacrificio de algunos bienes); que habilite ese efecto tal radical para con los acreedores, de ver como su crédito, o la mayor parte del mismo, queda exonerado, sin ni siquiera el pago de una mínima queda. Por ello, lo normal es que se base en una previa liquidación del patrimonio. Y ello, sin perjuicio de un intento convencional anterior, que, tras haberse intentado, pueda desembocar en una realidad liquidatoria.
17.1. En relación con el plazo de exoneración (artículo 21 de la Directiva): ¿Se debe permitir a la autoridad judicial o administrativa verificar si los empresarios han cumplido las obligaciones necesarias para obtener una exoneración de deudas?
Claro que debe permitirse. Los efectos de la exoneración son tan drásticos para los acreedores, que, cuanto menos, debe existir una autoridad judicial o administrativa que verifique que los requisitos legales configurados y la las obligaciones necesarias configuradas como presupuestos de la segunda oportunidad.
17.2. Aun habiéndose producido la plena exoneración de deudas, ¿debe continuar el procedimiento de insolvencia que suponga la ejecución y distribución de los activos de un empresario que formaban parte de la masa de la insolvencia en la fecha de vencimiento del plazo de exoneración?
Normalmente, la plena exoneración de deudas tendrá lugar después de la ejecución y distribución de los activos del deudor (con o sin excepciones de determinados bienes), toda vez que la misma debe conectarse al requisito del sacrificio patrimonial. Sacrificio que no se determina hasta que se liquide el patrimonio, y se compruebe qué créditos se abonan. Ello no es obstáculo para que, en determinados supuestos, la exoneración se pueda conceder en un momento previo, sin esperar a que finalice el proceso de liquidación.
17.3. El artículo 21.1 de la Directiva establece que el plazo para la obtención, por los deudores insolventes, de la exoneración de sus deudas, no podrá ser superior a tres años, estableciendo dos opciones de inicio del cómputo de esos tres años en caso de procedimientos que incluyan un plan de pagos (apartado a): la fecha del auto de homologación judicial del plan o, en defecto de homologación judicial; o la fecha de inicio de la aplicación del plan (fecha de formalización del plan de reestructuración en instrumento público).
Este mismo precepto determina, para el resto de procedimientos (los que no incluyan un plan de pagos) otras dos opciones (apartado b): la fecha de la solicitud de exoneración presentada por el deudor ante el juez: o la fecha en que se determine la masa concursal del deudor
17.4. ¿En su opinión, desde cuándo debería computarse el plazo de exoneración, de los contemplados en los apartados (a) y (b) del artículo 21.1 de la Directiva?
En ambos supuestos la opción preferente debería ser la del inicio del cómputo en un momento posterior, de modo que cuanto más tiempo tenga el deudor para poder cumplir con el plan de pagos, más posibilidades de cumplimiento tendrá el mismo. De esta forma, en el apartado a) lo deseable sería fijar el comienzo del cómputo del plazo la fecha del inicio de la aplicación del plan. Y en el apartado b) la fecha de la solicitud de exoneración presentada por el deudor ante el juez.
18. El período de inhabilitación (artículo 22 de la Directiva), ¿debe dejar de tener efecto antes del final del plazo de exoneración?
Cuando la inhabilitación sea incompatible con la actividad que se desarrolla para poder cumplir con la exoneración y los plazos previstos para ello; sería recomendable que la misma autoridad judicial que se pronuncia sobre la segunda oportunidad, disponga de la posibilidad de dejar sin efecto aquella, o, cuanto menos, suspender sus efectos.
Ya en sede concursal, se prevé en el art. 172.2.2º.pfo.2º LC (LA LEY 1181/2003) que el Juez que declara un concurso culpable, e inhabilita como afectado al administrador social de la concursada, pueda autorizar al mismo a seguir al frente de la empresa cuando previamente a la apertura de la calificación, se haya aprobado un convenio con acreedores. En esta medida subyace el fundamento de la pregunta que se hace, tratar de mantener ese componente personal del administrador social afectado por la culpabilidad, que en la práctica es esencial para la continuación de la actividad (y, por ende, para que se logre cumplir el convenio).
19.1. En relación con las excepciones a las que hace referencia el artículo 23 de la Directiva: ¿se debe prever la denegación o restricción del acceso a la exoneración de deudas, la revocación de dicha exoneración, el establecimiento de plazos más largos para la obtención de la plena exoneración de deudas o períodos de inhabilitación más largos en relación con deudores que no hayan actuado de buena fe al tiempo de contraer las obligaciones, durante la insolvencia o el plazo de pago?
La segunda oportunidad descansa sobre dos características fundamentales: el sacrificio patrimonial y la buena fe del deudor. Por ello, resulta lógico que cuando este segundo elemento no concurra, se puedan restringir o endurecer los requisitos de acceso, o incluso denegar la exoneración en cuestión.
19.2. ¿En qué situaciones?
Lo normal sería limitar o dificultar el acceso en situaciones de imprudencia (tal y como permite el art. 178 bis.3.1º LC (LA LEY 1181/2003) para las situaciones de solicitud tardía de concurso), atendiendo a la gravedad o levedad de la misma. Y asimismo, denegarla en supuestos de dolo o de plena mala fe por parte del deudor.
19.3. ¿Se debe permitir la revocación de una exoneración? ¿En qué condiciones?
Sí se debe permitir. Los efectos de la exoneración son realmente agresivos sobre los acreedores, y cuando se incumplen sustancialmente los requisitos de acceso a la segunda oportunidad, o se trate de un deudor de plena mala fe, inicial o sobrevenida; debe poder revocarse el beneficio. Siempre con audiencia del deudor, permitiendo responder a las imputaciones que se le hagan en tal sentido, y mediante una resolución judicial motivada.
19.4. ¿Se deben establecer plazos más largos para la obtención de la plena exoneración de deudas? ¿En qué circunstancias o condiciones? (Téngase en cuenta los ejemplos de circunstancias justificativas citadas en el artículo 23.2, como la vulneración sustancial de las obligaciones asumidas en el plan de pagos o cualquier otra obligación orientada a salvaguardar los intereses de los acreedores; el incumplimiento de las obligaciones en materia de información o cooperación; solicitudes abusivas; presentación de nuevas solicitudes dentro de un determinado plazo; coste del procedimiento; equilibrio entre los derechos del deudor y los derechos de los acreedores).
Debería ser posible fijar plazos más largos, para esa variedad de supuestos en los que el deudor, sin incurrir en un dolo consciente o en un incumplimiento fragrante, se haya comportado sin la diligencia debida. Las circunstancias están correctamente listadas en el art. 23.2 de la Directiva, y siempre deberá decidirse con audiencia de las partes y mediante resolución judicial motivada.
19.5. ¿Se deben establecer plazos de exoneración más largos cuando una autoridad judicial o administrativa apruebe medidas cautelares o cuando no se ejecute la vivienda principal o activos esenciales para la continuidad de la actividad del deudor, en los términos establecidos en el artículo 23.3. a) y b)?
También parece razonable que, cuando el otro elemento clave de la segunda oportunidad (el sacrificio patrimonial), se excepcione, o no se recorra en su integridad, se establezcan plazos de exoneración más largos. Repárese en lo interesante de esta posibilidad, y en el extraordinario recorrido que ello puede conllevar; en cuyo marco se puede llegar a exonerar un pasivo insatisfecho a un deudor que pierde parte de sus bienes, pero no se le priva de su vivienda o de los bienes esenciales para su actividad. El menor sacrificio patrimonial que se le exige, justifica esa ampliación del plazo de exoneración en análisis.
19.6. ¿Se deben excluir categorías específicas de la exoneración de deudas, o limitar el acceso a la misma, o establecer un plazo más largo en los casos previstos en el artículo 23.4 y/o en algún otro supuesto (citar)?
Tal y como se razonaba al hablar de los planes de restructuración, lo ideal sería que todo el pasivo sometido a la exoneración tuviera un tratamiento unificado. Si el legislado opta por hacer diferencias, en relación al tipo de deuda, siempre sería mejor limitar ese tratamiento diferenciado a la hora de establecer plazos más largos. Excluir deudas de la exoneración dificultará la consecución de lo que se pretende, colocando al deudor en una situación con problemas para pagar unos mínimos que le permitan el perdón de lo no pagado.
19.7. ¿Se deben establecer períodos de inhabilitación más largos cuando deudor persona física insolvente sea miembro de las profesiones a las que se refiere el artículo 23.5?
En consonancia con la exigencia de buena fe del deudor, no resulta descabellado que los requisitos sean más exigentes (el periodo de inhabilitación más largo), para aquellas personas que por su profesión, tengan unos conocimientos cualificados, o estén sometidos a unas normas éticas superiores a la media.
20. A los efectos de obtener la plena exoneración de deudas (artículo 24 de la Directiva): ¿las deudas personales y las profesionales se deben tratar en procedimientos separados, aunque coordinados o conviene que se traten en el mismo procedimiento?
Como se ha indicado anteriormente, el tratamiento unificado de todo tipo de deudas del mismo deudor reviste, a priori, más ventajas que su tratamiento por separado. Si lo que se pretende fundamentalmente con la segunda oportunidad de la persona física, es evitar que quienes acuden al concurso de acreedores, entren después en un escenario de clandestinidad económica; el mecanismo en cuestión, debe aplicarse a todo a su pasivo. La tramitación de dos tipos de procedimiento de exoneración, con velocidades y recorridos distintos, limitaría u obstaculizará la efectividad de lo que se pretende.
21. ¿Considera necesario introducir alguna reforma en la legislación concursal española para garantizar el artículo 26.1 de la Directiva relativo a los administradores concursales? Si es así, ¿qué medidas?
Una Administración Concursal profesional, ágil y efectiva, es la clave de bóveda del derecho de insolvencia. La misma se convierte en el actor principal del procedimiento, y su actividad es esencial para que el concurso de acreedores (o equivalente) intente cumplir las finalidades que la ley le asigna. Este dato, clave en el escenario de la insolvencia, ha sido obviado por el legislador, el cual, en las sucesivas reformas de la Ley Concursal ha ido empeorando la situación de la Administración Concursal, aumentando sus funciones, y reduciendo la retribución a la que tiene derecho. Un profesional de la insolvencia se forma y es capaz de afrontar con solidez los retos que cualquier concurso le propone, cuando se encuentra bien retribuido, y le salen a cuenta los esfuerzos que despliega para ello.
Por eso es fundamental que el Juez siga nombrando el cargo, y se deje sin efecto la reforma legal (todavía no operativa por falta de desarrollo reglamentario) que atribuye el nombramiento al Registro Público Concursal. El Juez es el que, en el marco de la experiencia que adquiere, toma conocimiento de las características de los profesionales de los que dispone; y es el más cualificado para intentar una máxima adecuación entre el profesional nombrado y la realidad económica insolvente a la que se debe enfrentar. Asimismo, la Administración Concursal nombrada se somete a la supervisión directa del Juez que le nombra, y que le pude volver a nombrar; lo que supone un estímulo evidente para el desarrollo correcto de su función.
En consecuencia, deben arbitrarse medidas que garanticen una adecuada retribución de la Administración Concursal; y su nombramiento debe seguir descansando en la decisión judicial. Y ello, sin perjuicio de que los nombramientos se motiven, se permita acceder a nuevos profesionales que puedan realizar méritos para conseguir nuevos nombramientos; y se permita que el deudor o acreedores se opongan a los mismos, o soliciten la separación del nombrado o nombrada.
22. ¿Considera que procede fomentar la elaboración de códigos de conducta por parte de los administradores concursales y promover la adhesión a esos códigos (artículo 27 de la Directiva)? Si es así, indique el modo y los mecanismos más adecuados
La protección y cuidado de la Administración Concursal, se reitera, clave para un funcionamiento efectivo de los procedimientos de insolvencia, es compatible con la elaboración de códigos de conducta, y la adhesión a los mismos de los profesionales implicados. Realidad que reforzaría la situación de los mismos, revistiéndoles de mayor autoridad, y que justificaría el logro de retribuciones realmente adecuadas. La manera ideal de lograr todo ello, sería arbitrar una coordinación de los representantes de los distintos profesionales que pueden convertirse en administradores concursales; de suerte que los Colegios Profesionales y Asociaciones implicadas pactaran (siquiera a través de sus Comisiones de Derecho Concursal), tales códigos de conducta. Podrían estudiarse, en el marco de tal coordinación, la creación de unos Protocolos que permitan a cada profesional adecuar su conducta al Código preestablecido, a la par que permitan controlar la adecuación en sí.
23.1. ¿Considera que la atribución a los Juzgados de Primera Instancia de la competencia en materia de concursos de persona natural que no sea empresario, operada mediante reforma de 2015 (Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial), ha respondido favorablemente a los objetivos de lograr una mayor agilización y especialización en las respuestas judiciales y un mejor reparto de los asuntos entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil?
En absoluto, la atribución de competencia objetiva a los Juzgados de Primera Instancia para ese tipo de concursos, ha sido una de las reformas más poco afortunadas por su resultado en la práctica. Se supone que se hizo, con el objetivo de no saturar los Juzgados de lo Mercantil, ante la posible avalancha de concursos de persona natural no empresario, en búsqueda de la segunda oportunidad o la exoneración del pasivo insatisfecho. Y ciertamente, tal aumento de asuntos no se ha dado en la práctica. No se ha aliviado en la práctica ninguna suerte de carga para los Juzgados de lo Mercantil; y se ha aumentado la saturación de los Juzgados de Primera Instancia; una de las jurisdicciones más cargadas de trabajo en muchos territorios.
23.2. Si la respuesta a la pregunta anterior es negativa: ¿qué distorsiones en el ámbito preconcursal y concursal ha podido producir la mencionada reforma?
La principal distorsión ha sido romper la triple unidad que se había logrado con la nueva Ley Concursal: orgánica, procedimental, y legislativa. Y así, todas las ventajas de un órgano especializado (con ámbito generalmente provincial), se han perdido al atribuir competencia a un órgano no especializado (con ámbito generalmente comarcal), con conocimiento de todo tipo de asuntos de la jurisdicción civil, y en ocasiones como órgano mixto de Instrucción con funciones de guardia.
La deseable especialización que exige la materia para todos los miembros del órgano judicial (juez, letrado de la administración de justicia, y funcionarios); no existe en estos casos. Y el resultado es una mala praxis a todos los niveles, que principia con una huida del procedimiento (son innumerables los autos de falta de competencia objetiva sobre la base de la confusa redacción del art. 231.2.pfo.2º LC (LA LEY 1181/2003), en cuanto a la definición de empresario); continuando por una falta de respuesta ágil ante los muchos problemas complejos que cualquier concurso (incluido el de la persona física no empresario) pueden llegar a generar; y finalizando con la tramitación de los procedimientos de insolvencia sin cumplimentar los amplios requisitos de publicidad exigidos en los arts. 23 (LA LEY 1181/2003) y 24 LC (LA LEY 1181/2003).
23.3. ¿Cree que sería oportuno revertir la reforma para atribuir a los Juzgados de lo Mercantil la competencia de los concursos de persona natural que no sea empresario?
No sólo sería oportuno, sino que es realmente necesario para asegurar que la tramitación de este tipo de concursos, reciba una respuesta razonable desde todos los puntos de vista.
24. Además de las modificaciones de la Ley Concursal que sean necesarias como consecuencia de la trasposición de la Directiva (UE) 219/1023, de 20 de junio de 2019, ¿considera que deben introducirse otras reformas en dicha Ley? ¿Podría indicar cuáles considera?
Con carácter general debería tenderse a una unificación del tratamiento de los acreedores, reduciendo los amplios privilegios que permite la ley, y aumentando el grueso de los acreedores ordinarios. Una de las principales razones del fracaso de la solución convencional, y de la omnipresente realidad liquidatoria; son los muchos créditos que se escapan del convenio con los acreedores, y que, en la práctica provocan que éste no se pueda cumplir (o no se pueda proponer, por falta de visos de viabilidad). La protección del acreedor público, laboral y financiero ha sido excesiva por parte del legislador en diversos ámbitos del concurso. Y ello, a la par que se debilitaba (como se ha dicho) la posición de la Administración Concursal. Extremos, cuya reversión sería deseable en las futuras reformas de la Ley Concursal.