Riesgos jurídicos que el corporate lawyer enfrenta en M&A Argentinas

Riesgos jurídicos que el corporate lawyer enfrenta en M&A Argentinas 

Rodolfo G. Papa, LL.M. Autor del libro “Transferencia del Control Accionario. Claves para su negociación contractual”. Errepar. 2012. Primera Edición. 

Es indudable que el principal riesgo transaccional de fuente jurídica que enfrenta el adquirente de un paquete de acciones que le otorgue el control interno de Derecho sobre una compañía target, es la aparición de pasivos ocultos que deban ser honrados por esta última, una vez concluida tal operación.

En forma genérica, este tipo de obligaciones se tipifican como aquellas que no han sido contabilizadas ni divulgadas por el vendedor, aunque ante el acaecimiento de un conflicto post-cierre, resultante de su detección, será necesario revisar el comportamiento adoptado por las partes durante el due diligence legal y contable-tributario, en especial, el nivel de observancia evidenciado por aquellas, en lo que respecta a su deber de informar y al deber de investigar, respectivamente.

Es importante notar que ante la carencia de un marco normativo que hubiera contemplado el tratamiento de esta cuestión, en particular, la responsabilidad del vendedor frente a la exigibilidad de tal clase de pasivos, la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal de Justicia, había establecido ciertas pautas interpretativas sobre su alcance.

Al respecto, la Corte adoptó un criterio objetivo en la atribución de responsabilidad con impacto sobre el vendedor de una participación social controlante, al trasladar a este último el riesgo de responder por aquellos pasivos sociales, no declarados ni conocidos -en principio- por ambas partes contratantes.

En otro leading case, de fecha anterior, la Corte sostuvo -a través de un voto mayoritario- en un litigio mercantil en el que se había identificado una inconsistencia significativa entre el patrimonio social cristalizado -como parte del contenido de las declaraciones & garantías-, frente al real, cuya causa habitual es la aparición de pasivos ocultos, debía calificarse como un “incumplimiento contractual”, en lugar de aplicar los vicios redhibitorios sobre la cosa transmitida, posición adoptada en forma minoritaria en este último precedente.

Otro riesgo de mayor sofisticación en la concertación de una de transferencia del control accionario, y que también posee consecuencias jurídicas, es aquel que podría basarse en la inclusión de información financiera fraudulenta, que podría derivar en una distorsión de los estados contables de la compañía target, y que como resultado de tal ardid, conduzca a un incremento artificial en el valor de sus acciones, con los consiguientes perjuicios económicos que, ante tal circunstancia, soportaría el comprador.

En este sentido, una sentencia de segunda instancia del fuero Criminal y Correccional de la Capital Federal, aunque luego fuera revocada, había interpretado (inicialmente) que la conducta precitada, podría ser tipificada como una estafa, habiendo -ante la posible consumación de tal maniobra- decretado el procesamiento del vendedor, junto con el auditor externo de tal documentación contable, en este último caso, como partícipe necesario, por la presunta connivencia con aquel.

En conclusión, el riesgo inherente a la potencial identificación, durante la etapa pre-cierre, o bien, ante la aparición de pasivos ocultos como una hipótesis de conflicto post-cierre, debe ser encarado en forma integral e interdisciplinaria por los abogados y contadores contratados a tales fines, y cuya labor sustente una adecuada toma de decisión comercial frente a la estructuración de un negocio con estas particularidades.

Para un completo análisis sobre esta temática, remitimos a los interesados a uno de nuestros libros, indicados al comienzo de esta nota, en la que hemos realizado un abordaje integral y único sobre su tratamiento, en América Latina.