Situación actual de la cláusula IRPH y qué argumentos usan los tribunales que sostienen su validez

Francisco González Cuesta

Abogado en González Cuesta Abogados

15 de abril de 2021

1. Introducción

El presente artículo pretende mostrar un “mapa” de las posturas (a favor o en contra) de nuestras distintas Audiencias Provinciales acerca la validez o nulidad de la llamada cláusula IRPH; así como enumerar algunos de los principales argumentos que utilizan aquellos tribunales que mantienen su validez.

La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En cumplimiento de dicha habilitación, el apartado 3 del Anexo VIII de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España (actualmente derogada por la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España) definía el tipo de referencia oficial del mercado hipotecario “Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años del conjunto de entidades” (IRPH del Conjunto de Entidades) como «la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario».

2. Posturas (a favor o en contra) de las Audiencias Provinciales

A favor de la nulidad de la cláusula IRPH se encuentran, entre otras, las siguientes Audiencias Provinciales:

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª) Nº 225/2020 de 11 de marzo de 2020 (Recurso nº 466/2019) [ECLI: ES:APT:2020:261].
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) Nº 359/2020 de 21 de abril de 2020 (Recurso nº 1227/2017) [ECLI: ES:APMA:2020:88].
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª) Nº 315/2020 de 13 de mayo de 2020 (Recurso nº 958/2018) [ECLI: ES:APT:2020:543].
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª) Nº 83/2020 de 20 de mayo de 2020 (Recurso nº 694/2018) [ECLI: ES:APTO:2020:735].
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) Nº 684/2020 de 1 de junio de 2020 (Recurso nº 1280/2019) [ECLI: ES:APV:2020:539].

En contra de considerar nula por abusiva la cláusula IRPH, además de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) Nº 669/2017 de 14 de diciembre de 2017 (Recurso nº 1394/2016) [ECLI: ES:TS:2017:4308], se encuentran las siguientes Audiencias Provinciales:

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª) Nº 207/2020 de 11 de marzo de 2020 (Recurso nº 997/2018) [ECLI: ES:APCC:2020:284].
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) de 23 de abril de 2020 (Recurso nº 4956/2018).
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) Nº 634/2020 de 24 de abril de 2020 (Recurso nº 1557/2019) [ECLI: ES:APB:2020:2583].
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª) Nº 340/2020 de 30 de abril de 2020 (Recurso nº 1532/2019).
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2ª) Nº 246/2020 de 4 de mayo de 2020 (Recurso nº 175/2020).
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) Nº 241/2020 de 11 de mayo de 2020 (Recurso nº 1297/2019).
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) Nº 866/2020 de 20 de mayo de 2020 (Recurso nº 1338/2019) [ECLI: ES:APB:2020:3094].
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) Nº 143/2020 de 22 de mayo de 2020 (Recurso nº 476/2018) [ECLI: ES:APM:2020:2762].
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) Nº 358/2020 de 28 de mayo de 2020 (Recurso nº 1010/2019).
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª) Nº 347/2020 de 8 de junio 2020 (Recurso nº 1079/2019) [ECLI: ES:APS:2020:182].

3. Argumentos que usan aquéllos que mantienen la validez de la clausula IRPH

A título meramente ejemplificativo, algunos de los principales argumentos que utilizan aquellos tribunales que sostienen la validez de la cláusula IRPH son los siguientes:

a)    La cláusula que establece como índice de referencia, para la fijación del tipo de interés variable, el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) del Conjunto de Entidades, es esencial del contrato de préstamo ―no accesoria― y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del objeto principal del contrato, formando parte inescindible del precio que debe pagar la parte prestataria. El tipo de interés, junto con el importe del capital prestado y el plazo de amortización, constituyen los elementos esenciales del contrato de préstamo. Los intereses remuneratorios del préstamo, objeto de pacto, constituyen ―esencialmente― el precio del negocio y, en consecuencia, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación.

b)    Comoquiera que la cláusula litigiosa (IRPH) forma parte del objeto principal del contrato, ya que se refiere a la remuneración que debe satisfacer el cliente a la entidad financiera por el préstamo, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, pues no cabe el control del precio, sino que ha de limitarse al control de inclusión o comprensibilidad formal. Por ello, si la cláusula ―gramaticalmente― es clara y comprensible, desde esta perspectiva, supera el control de inclusión.

c)     El Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) del Conjunto de Entidades es un índice oficial ―definido y regulado legalmente― y no consta la manipulación del mismo por parte de las entidades de crédito; además, es un índice o tipo de referencia claro, fácilmente accesible para el consumidor medio (se publica mensualmente en el BOE), objetivo y verificable por las partes y por las autoridades competentes; se calcula a coste de mercado y no es susceptible de influencia por la propia entidad prestamista o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas; y los datos que sirven de base al índice o tipo son agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.

d)    Es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices no sean abusivos, lo que hace que ese control quede fuera de los tribunales del orden civil, porque el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la Administración Pública.

e)    Las partes del contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales, regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.

f)      El índice IRPH, como tal, al ser fijado conforme a disposiciones legales, no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (artículo 1.2), ni de la legislación nacional protectora de consumidores y usuarios. Ni la normativa española, ni la Directiva 93/13/CEE, ni la jurisprudencia que la desarrolla permiten realizar controles de abusividad respecto de los tipos de referencia oficiales fijados por el regulador (Banco de España).

g)    No es posible realizar un juicio de previsión de ciclos macroeconómicos a medio y largo plazo sobre la evolución del IRPH, del Euríbor o de cualquier otro índice de referencia oficial. Téngase en cuenta que los préstamos hipotecarios se suelen concertar por un extenso y prolongado plazo, siendo impredecible el comportamiento de los tipos de interés a largo plazo.

h)    En el caso de la cláusula que fija como índice de referencia el IRPH, no hay desequilibrio ni hay perjuicio para el consumidor, pues tal índice ―como cualquier otro de los que había en mercado― no tiene, en sí mismo considerado, un efecto negativo para la parte prestataria, no ya porque su oficialidad permite presuponer exactamente lo contrario, sino porque no consta que dicho índice sea notoriamente perjudicial para la parte prestataria respecto de otros índices oficiales. No hay constancia de que la cláusula de referenciación al IRPH del interés variable genere para la parte prestataria, en contra de las exigencias de la buena fe, algún tipo de desequilibrio entre precio y prestación.

i)      Estadísticamente, en los préstamos referenciados al IRPH los diferenciales son más bajos que en los referenciados a otros índices de referencia oficiales (v. gr.: al Euríbor).

j)      En particular, no es exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración está bajo la supervisión del Banco de España; tampoco es exigible que se ofrezca a la parte prestataria la opción de contratar con otros índices de referencia existentes en el mercado.

La transparencia no implica que la entidad prestamista tenga que informar al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, ya que ―por definición― es imposible. La obligación de información no es una obligación de asesoramiento acerca de la evolución o comportamiento pretérito de otros índices que no sean el propio índice contractual y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad de crédito deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales.