SSAP DE PONTEVEDRA (SECCIÓN 1ª) DE 8 DE MARZO DE 2023: EL TRIUNFO DEL SENTIDO COMÚN (II)

Una vez se asume la necesidad de analizar la operación en su conjunto sin ponernos "orejeras" para mirar aisladamente a los pagos efectuados con la financiación ICO-Covid, el resto de argumentos caen por su propio peso, como veremos a continuación.

NO HAY PERJUICIO PARA LA MASA ACTIVA, NI VULNERACIÓN DE LA “PAR CONDITIO CREDITORUM”

En efecto, aunque las sentencias recogen el concepto ya consolidado doctrinal y jurisprudencialmente de “perjuicio para la masa”, que incluye no sólo las salidas o disminuciones patrimoniales sino también aquellas operaciones o actos que, siendo aparentemente neutras (como un pago de una deuda debida, que reduce en la misma medida el activo y el pasivo), pueden vulnerar la “par conditio creditorum”, recogiendo igualmente la doctrina del Tribunal Supremo sobre cómo y cuándo los pagos pueden ser objeto de reintegración (señaladamente, la STS 170/2021 de 25 de marzo, en que se apoyaban las demandas), concluyen que, precisamente por ello, “nos va a llevar en el caso a estimar el recurso y a revocar la tesis de la sentencia: los pagos no pudieron entenderse perjudiciales para la masa activa” (nº 24 de la Sentencia 125/24, subrayado nuestro).

Es más, se afirma con razón que lejos de ser perjudicial, las operaciones fueron beneficiosas para la deudora e, indirectamente, para el resto de acreedores, puesto que “el pago o amortización realizada se lleva a cabo en el marco más amplio de la refinanciación de un pasivo próximo a vencer, mediante la obtención de un nuevo instrumento de financiación, en este caso una línea de crédito ICO, que sirve para absorber los créditos anteriores derivados de otros instrumentos de financiación, como es el contrato de apertura de crédito, novando elementos de éstos no sólo sin causar un perjuicio al patrimonio de la prestataria o acreditada, sino en su beneficio por la ampliación del plazo de vencimiento, sin ninguna carga o gravamen adicional, como ha sido propio de garantías contextuales más gravosas que la situación ahora examinada. Es más, aplazar el vencimiento de los créditos que se cargan a la nueva financiación, lo que hace es liberar recursos de tesorería o de caja que se vayan generando para sus necesidades, ya que no es preciso atender los créditos que estaban a punto de vencer, y han obtenido un nuevo plazo de vencimiento a 5 años” (nº 37 del F.J. 4º de la Sentencia 121/2024).

En definitiva, como se afirma acertadamente, “no puede entenderse como perjuicio a la masa activa… una operación para refinanciar un circulante que, en otro caso, al estar próximo su vencimiento, iba a asfixiar financieramente a la ahora concursada, generando una situación de impago generalizado” (nº 43 del F.J. 4º de la Sentencia 121/2024). Antes al contrario, son operaciones que, lejos de ser perjudiciales, “en realidad, beneficiaron a la ahora concursada, sin mejorar el futurible concursal de la entidad financiera” (nº 55 del F.J. 4º de la Sentencia 121/2024), ya que concedían siempre más plazo y mejor tipo de interés y, en algunos casos, también algo más de financiación (cfr. nº 35 del F.J. 4º de la Sentencia 125/2024).

Estas mismas ideas las exponíamos en nuestro trabajo publicado en Almacén de Derecho en agosto de 2023, donde subrayábamos precisamente que:

“Es cierto que no se obtuvo mayor financiación de forma significativa, pero es igualmente cierto que sí consiguió una ampliación muy significativa del plazo sin tener que prestar garantías adicionales o condiciones más onerosas en dicha financiación -obviamente, gracias al aval de Estado, sin el cual no habría conseguido renovar sus líneas de circulante y hubiera estado seguramente abocada al concurso de acreedores-.

Si comparamos la situación de la sociedad antes y después de la obtención de la financiación ICO-Covid incluyendo su aplicación a la cancelación de las posiciones deudoras preexistentes con la misma entidad, la conclusión sólo puede ser una: la empresa mejoró su situación financiera y de tesorería, no tanto por el incremento de mayor disponibilidad (que también, ya que obtuvo algo más de 36.000 euros adicionales), como por la ampliación de su vencimiento al extenderlo al largo plazo (a 3 o 5 años), lo que liberaba su tesorería o caja para poder dedicarla a otras necesidades y todo ello, sin conceder garantía o gravamen alguno que pudiera perjudicar al resto de acreedores y sin que las entidades «aprovecharan» la operación para reducir en lo más mínimo su riesgo (de hecho, lo aumentaron)”.

Y, en este mismo sentido, resulta clave subrayar que, por tanto, no hubo vulneración alguna del principio de la “par conditio creditorum” porque “desde la óptica de la entidad financiera… su posición no mejora desde una perspectiva de un futuro proceso concursal. Sus créditos siguen manteniendo el mismo importe y la misma calificación de créditos ordinarios. Solo cambia el negocio sobre el que se sustenta su crédito” (nº 38 del F.J. 4º de la Sentencia 121/2024). Como se afirma con razón, la posición del banco en el concurso “no se vio alterada, ni tampoco la de los otros acreedores, pues continuaría como titular de créditos por los importes satisfechos de las nuevas operaciones, aunque contara, por decisión legislativa, con el aval parcial del Estado” (nº 32 de la Sentencia 125/24; en los mismos términos el nº 54 del F.J. 4º de la Sentencia 121/2024). En definitiva, “esta financiación -que se otorgó sin gravar otros bienes del deudor y, en apariencia, en condiciones de mercado-, se concedió en el contexto de permitir el mantenimiento de la actividad ante una situación extraordinaria” (nº 35 de la Sentencia 121/24).

Es un hecho cierto -una obviedad, en realidad- que las entidades obtenían una ventaja o beneficio significativo, consistente en el aval del Estado a un porcentaje relevante (80%) dentro de esa refinanciación pero eso no supone tampoco alteración o vulneración alguna de la paridad de trato de los acreedores concursales puesto que -como resaltan acertadamente las sentencias comentadas- “ello no es a cargo de la sociedad concursada, a la que le resulta ajeno, en principio, dicho aval del Estado en favor de la entidad financiera” (nº 38 del F.J. 4º de la Sentencia 121/2024).

Este mismo razonamiento lógico ya lo resaltábamos en nuestro trabajo citado, cuando afirmamos que:

“La clave está, a mi juicio, en entender que la entidad de crédito no elude o altera la sujeción a la “par conditio creditorum” dentro del concurso porque las entidades de crédito no han cobrado antes (o reducido su riesgo) y, dentro del concurso, cobrarán lo que corresponda conforme al mismo rasgo concursal que ya tenían con la deuda cancelada. Si, por ejemplo, los créditos ordinarios dentro del concurso sólo llegan a cobrar el 50% de su importe, dichos acreedores financieros cobrarán ese mismo 50%, como el resto de los acreedores concursales ordinarios y sólo tras la íntegra satisfacción de los créditos contra la masa y los concursales privilegiados.

Es cierto que, gracias al aval del Estado, por el 50% insatisfecho en el concurso -por seguir con el ejemplo- podrá exigir al Estado que le abone el 80% garantizado (es decir, el 40% del total), de forma que su pérdida efectiva se verá limitada al 10% del crédito concursal inicial, pero ello -insistimos- no atenta contra la par conditio creditorum, ya que el abono se produce por un tercero al margen del concurso, de la misma manera que si hubieran gozado de la garantía de un hipotecante-no deudor o del aval de los socios mayoritarios o de los administradores sociales, si hubieran exigido las entidades y concedido esos terceros dichas garantías -ajenas al procedimiento concursal- para conseguir así que les alargaran el plazo de vencimiento de las citadas líneas de circulante. La par conditio creditorum no puede desplegar sus efectos con garantías de terceros solventes (no sometidos, a su vez, a dicha regla, salvo en su propio concurso de acreedores y, por tanto, tampoco en relación con los acreedores del deudor avalado)”.

TAMPOCO SE VULNERÓ LA NORMATIVA ICO-COVID, NI LA REGLA “PARI PASSU” Y, EN TODO CASO, RESULTA INDIFERENTE A EFECTOS CONCURSALES

En las sentencias de instancia, ahora revocadas, se insistía mucho en que la actuación de las entidades de crédito había vulnerado la normativa que regulaba la concesión de la financiación ICO-Covid, defraudando su misma finalidad y, de hecho, en esa afirmación se basaba su conclusión de que actuaron de mala fe y, por consiguiente, la subordinación de sus créditos “renacidos” por la reintegración.

Pues bien, estas afirmaciones -como también desarrollamos, en nuestro artículo ya citado, en un apartado titulado precisamente “De los hechos probados no se deduce incumplimiento alguno, más bien todo lo contrario”- eran, por un lado, completamente inexactas y, por otro, aunque hubieran sido ciertas resultaban absolutamente irrelevantes a los efectos de su eventual rescisión concursal.

En efecto, por un lado, el art. 29 del RDL 8/2020 expresamente mencionaba que se podían avalar financiaciones que se concedieran “para atender necesidades derivadas, entre otras, de la gestión de facturas, pago de nóminas y a proveedores, necesidad de circulante, vencimientos de obligaciones financieras o tributarias u otras necesidades de liquidez” (la negrita es nuestra)” y, más en concreto, en los acuerdos-marco firmados por los bancos con el ICO se recogía expresamente “que estas líneas de financiación no podían utilizarse para refinanciaciones o renovaciones “salvo las renovaciones de las líneas de circulante por mayor plazo y/o importe” (cláusula 2ª), lo que -de nuevo- acredita que las renovaciones de líneas de circulante -que es justo lo que acontece en estos casos- era perfectamente lícito y expresamente contemplado”.

Pero es que, por otro lado, aun cuando se hubiera producido alguna infracción o incumplimiento de aquella normativa excepcional, como también subrayamos entonces:

“tendrá, en su caso, como consecuencia que el banco pierda el aval del Estado y, por ello, sólo pueda reclamar el pago a la empresa deudora pero no es relevante en relación con la estimación o no de las acciones de reintegración interpuestas”.

Pues bien, las sentencias comentadas subrayan igualmente ambas ideas en sus Fundamentos de Derecho.

 Respecto de aquellas supuestas infracciones legales, subrayan también que “el vencimiento de obligaciones financieras era uno de los fines expresamente contemplados en el art. 29 del Real Decreto-Ley 8/2028 (sic), como posible destino de la financiación avalada del Estado… Que las medidas contribuyeron a que los bancos extinguieran deuda vencida y la sustituyeran, total o parcialmente, por deuda avalada por el Estado fue el resultado de una opción legislativa que podrá juzgarse desde múltiples puntos de vista, pero ninguno relevantes para juzgar la procedencia de la acción rescisoria pues en juego en el proceso” (nº 51 del F.J. 4º de la Sentencia 121/2024; también en el nº 34 de la Sentencia 125/24).

Y respecto de la eventual relevancia de una infracción, consideran igualmente que, en todo caso, “las posibles infracciones de las reglas establecidas para la concesión de los avales públicos es res inter alios para el deudor, y en su caso darían lugar a su correspondiente fiscalización por la entidad pública” (nº 26 de la Sentencia 125/24; igualmente, nº 44 del F.J. 4º de la Sentencia 121/2024  

Finalmente, se subraya también en estas sentencias “el entendimiento incorrecto en la sentencia del requisito pari passu de los avales, que opera entre la parte avalada y no avalada del crédito, tampoco resulta relevante para resolver la cuestión” (nº 26 de la Sentencia 125/24; también en el nº 44 del F.J. 4º de la Sentencia 121/2024 que habla de “entendimiento, en nuestro parecer, no acertado”), como también habíamos enfatizado nosotros en el tantas veces citado artículo de agosto de 2023, donde igualmente apuntábamos:

“la errónea comprensión de la regla pari passu contenida en la normativa ICO-Covid, y que se mezcla y confunde indebidamente, a mi juicio, con el principio concursal de la par conditio creditorum… Como resulta evidente de la simple lectura del citado Acuerdo de Ministros de 24 de marzo de 2023, “se trata de avales en rango «pari passu», en los que se comparte riesgo con las entidades financieras”, es decir, donde la entidad de crédito debe compartir proporcionalmente con el ICO toda otra garantía que consiga para la financiación y cualquier cantidad o importe que obtenga con su ejecución, como también recoge el contrato marco antes mencionado… Por tanto, dicha regla en absoluto se refiere a “que se ha de dar el mismo trato a todos los créditos sin privilegiar a uno o varios sobre los demás» -cosa que le importaba bien poco al Ministerio cuando estableció la misma. Lo que quiere el Estado es ser tratado igual que el banco concedente de la financiación (en su respectiva proporción, obviamente) al cobrar cualquier importe, cancelar la posición, obtener garantías adicionales, cobrar de los eventuales garantes, etc.”.

CONCLUSIONES

En definitiva, unas sentencias que analizan en profundidad todos los argumentos que sirvieron de fundamento a la estimación en la instancia de las demandas de reintegración y que, de forma a mi juicio impecable, concluyen de forma razonada que:

1.     La operación debe ser analizada en su conjunto, sin que sea de recibo limitar el análisis a los concretos pagos enjuiciados en la instancia.

2.     Desde esa perspectiva global es evidente que estamos ante una refinanciación que, lejos de ser perjudicial, fue beneficiosa para la deudora e indirectamente para el resto de acreedores.

3.     No se infringió el principio de la “par conditio creditorum”, puesto que los bancos ni redujeron su riesgo (en algún caso, lo incrementaron), ni mejoraron su posición de cara a un futuro concurso de acreedores.

4.     Tampoco se vulneró la normativa excepcional que regulaba la concesión de la financiación ICO-Covid y, en todo caso, dicha cuestión es ajena a la problemática concursal analizada.

5.     En el mismo sentido, la regla “pari passu” no puede confundirse con la par conditio y juega sólo en la relación entre avalista y avalado.

Habrá que esperar para saber si estas cuatro sentencias (sí, he sabido que hay una cuarta similar donde la entidad de crédito es Unicaja Banco) adquieren firmeza o si, por el contrario, la Administración concursal decide recurrirlas en casación, si bien me parece ciertamente difícil acreditar el interés casacional en los términos exigidos por la LEC y los criterios fijados por el propio Tribunal Supremo. Veremos…