TELETRABAJO EN CATALUÑA: ¿OBLIGATORIO?

El embrollo de la Generalitat

Esta semana se han sucedido declaraciones y desmentidos por parte de dirigentes del Gobierno de la Generalitat de Cataluña, generando cierta confusión en las empresas y en las personas trabajadoras.

Así, mientras que el Consejero de Trabajo afirmaba que “el teletreball ja és obligatori a Catalunya”, al tiempo que anunciaba severas sanciones para aquellas empresas que no acataran esta pretendida obligación, la Consejera de Presidencia matizaba estas afirmaciones, recordando que “la Generalitat no té la possibilitat de regular aquest àmbit, perquè no disposem de les competències”, dejando tal pretendida obligación en un deber de “promoure i prioritzar” el teletrabajo.

Las declaraciones del Conseller de Treball provenían del documento suscrito en el seno del “Consell de Relacions Laborals[1]” por parte de los principales agentes sociales de Cataluña, bajo el título “Declaració en matèria de mobilitat i treball a distancia i teletreball en el context del coronavirus SARS-CoV-2”, en el que se recordaba la “prioridad” de las empresas de facilitar el teletrabajo para limitar la movilidad[2].

La Declaración concluye que “las empresas quedan obligadas a limitar la movilidad de las personas trabajadoras adoptando sistemas de trabajo a distancia y teletrabajo, así como reuniones telemáticas, de acuerdo con las medidas decretadas por la autoridad sanitaria, durante el periodo de vigencia de estas recordando que sólo cuando por el tipo de actividad el trabajo presencial es imprescindible se permite la movilidad”. Asimismo, “en aquellos casos en que el trabajo a distancia no es posible, se deben implantar otras medidas como horarios de entrada y salida escalonados, flexibilidad horaria, o similares, a fin de que se eviten las horas punta del transporte público”.

Normativa a 29 de octubre de 2020 (potenciar el teletrabajo)

Hasta el jueves 29/10/2020, la normativa de la Generalitat sobre la cuestión se encontraba en la “Resolució SLT 2546/2020”, que en su punto 3 b) decía: “Quan no sigui possible prioritzar el treball a distància, adoptar mesures organitzatives en les condicions de treball, de forma que es garanteixi el manteniment de la distància de seguretat interpersonal mínima. I quan això no sigui possible, han de proporcionar-se a les persones treballadores els equips de protecció adequats al nivell del risc”.

Es decir, priorizar el teletrabajo como medida de prevención. De hecho, esta Resolución del Departamento de Salud ya iba un paso por delante de la norma estatal[3], en la que no se habla de priorizar, sino únicamente “potenciar”, que no es lo mismo.

En efecto, el estatal “Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”, en su artículo 7.1 e) contempla la adopción de determinadas medidas de prevención en el entorno de trabajo, entre las que se encuentra “adoptar medidas para la reincorporación progresiva de forma presencial a los puestos de trabajo y la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible”.

Como decíamos, la norma estatal habla de “potenciar” (favorecer o auspiciar) el uso del teletrabajo, siempre y cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible. Pero en ningún momento establece - ni pretende establecer - una obligación absoluta de teletrabajar salvo que pueda acreditarse objetivamente la imposibilidad de optar por esta forma de trabajo a distancia.

DOGC de 30 de octubre. ¿Teletrabajo obligatorio?

Ante la polémica suscitada por las declaraciones contradictorias de miembros del Gobierno de la Generalitat, finalmente, la Consejera de Salud y el Consejero de Interior (nótese que no aparece la Consejería de Trabajo en ningún punto de la Resolución) han promulgado la “RESOLUCIÓN SLT/2700/2020, de 29 de octubre, por la que se prorrogan y se modifican las medidas en materia de salud pública para la contención del brote epidémico de la pandemia de COVID-19 en el territorio de Cataluña”.

Esta Resolución decreta, en su Apartado 4.1 (“Medidas de prevención e higiene en centros de trabajo”, lo siguiente:

Se obliga a los titulares de los centros de trabajo, públicos y privados, a limitar al máximo la movilidad laboral de personas trabajadoras, adoptando las medidas organizativas y técnicas necesarias para hacerlo posible.

 A este efecto, tienen que implementar trabajo a distancia o teletrabajo, excepto cuando es imposible desarrollar la actividad laboral a distancia o bien cuando no se dispone acreditadamente de los medios para hacerlo. En este último caso se tienen que establecer horarios de entrada y salida escalonados, flexibilidad horaria o similares.

Como vemos, se establece una obligación de hacer (tienen que implementar trabajo a distancia / teletrabajo), salvo que la actividad empresarial no lo permita o no disponga de medios (y así lo pueda acreditar de forma objetiva).

¿Puede la Generalitat obligar a teletrabajar? ¿Excede de sus competencias?

Ciertamente, se camufla dentro de un elenco de medidas sanitarias, una medida eminentemente laboral – recordemos que la DT 3ª del RDL 28/2020, del Trabajo a Distancia, trata expresamente el “trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19 y mientras estas se mantengan”, señalando que “le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria”.

Por lo tanto, esta regulación excede de las competencias ejecutivas que, en materia laboral, pueden asumir las Comunidades Autónomas, pues la legislación laboral es competencia exclusiva del Estado (Art. 149.1.7 CE) y esta Resolución con medidas laborales (si bien rubricada por la Consejería de Salud) no parece tratarse de un reglamento interno de organización y funcionamiento del Departamento de Trabajo.

Señalar que la razón de ser de esta atribución exclusiva al Estado es la de garantizar la igualdad de las condiciones de trabajo de todos los españoles, así como el igual tratamiento ante la ley de las empresas.

Sin embargo, nos encontramos ante una normativa de carácter eminentemente laboral – caracterizada de medida sanitaria – que pretende imponer obligatoriamente una modalidad contractual caracterizada legalmente por su "voluntariedad" (art. 5 RDL 28/2020), confiriéndose de esta forma, la Generalitat de Cataluña, competencias legislativas de las que, en mi opinión, carece.

¿A qué sanciones se enfrentan las empresas?

La Resolución SLT/2700/2020 señala que “el incumplimiento de las medidas recogidas en esta Resolución es objeto de régimen sancionador de acuerdo con el Decreto ley 30/2020, de 4 de agosto, por el que se establece el régimen sancionador específico por el incumplimiento de las medidas de prevención y contención sanitarias para hacer frente a la crisis sanitaria provocada por la COVID-19”. Recordar que el ámbito de aplicación de este Decreto ley es el territorio de Cataluña.

Si atendemos al articulado del autonómico DL 30/2020, las multas pueden ir desde los 100 Euros hasta los 600.000 Euros, con sanciones accesorias (cierre del local, suspensión de actividades, etc.), en función del número de trabajadores potencialmente afectados, entre otros parámetros.

No corresponde a la Inspección de Trabajo velar por el cumplimento de esta Resolución de Sanidad e Interior.

La Resolución de la Generalitat debe vincularse con el RDL 21/2020, que excluye del ámbito de actuación de la ITSS el control del artículo 7.1 e), que es el que versa sobre “la potenciación del uso del teletrabajo cuando por la naturaleza de la actividad laboral sea posible”.

Además, el artículo 2 del DL 30/2020 señala que "corresponde a los ayuntamientos de Cataluña y a la Administración de la Generalidad de Cataluña, en el ámbito de sus competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control de lo que prevé este Decreto ley". A su vez, el artículo 15 faculta a la Agencia de la Salut Pública para incoar, tramitar y resolver expedientes por infracciones leves y graves, reservando las muy graves para la Administración de la Generalitat.

¿Qué se recomienda? ¿Cuánto tiempo estará en vigor esta “obligación” sui generis?

Si bien hay argumentos sólidos para defender la NO obligatoriedad del teletrabajo en los términos pretendidos por la Generalitat, lo cierto es que lo recomendable y deseable – en términos de salud pública - es que el teletrabajo sea la forma prioritaria de trabajar en las empresas del territorio de Cataluña, al menos, durante la vigencia de la Resolución (15 días naturales, a contar desde el 30 de octubre de 2020. Es decir, finaliza el 13 de noviembre de 2020).

¿Los trabajadores pueden "exigir" teletrabajar durante la Pandemia?

Ya podían hacerlo, ante la Jurisdicción Social y sin necesidad de esta curiosa Resolución, por los siguientes motivos:

a) Por motivos de conciliación vinculados al Covid-19.

Art. 6 RD-L 8/2020, de 17 de marzo (Plan MECUIDA). Personas trabajadoras que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado, que podrán solicitar la adaptación de su jornada y/o a la reducción de esta, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19.

b) Por motivos vinculados al Covid-19 (art. 5 del RDL 8/2020).

Si bien este precepto no está en vigor desde el 21/9/2020, los Tribunales han dejado claro que no se trataba de una obligación absoluta[4].

c) Por motivos de seguridad y salud (PRL y derechos fundamentales).

La Sentencia del TSJ de Asturias (Sala C-A) de 27 de agosto de 2020 trata el caso de una funcionaria que se negaba a reincorporarse al trabajo presencial, aduciendo que se le estaba vulnerando el art. 15 CE (derecho a la vida e integridad física) y solicitaba “prestar sus servicios en la modalidad de teletrabajo”, al padecer una patología por la que se le califica de grupo vulnerable con riesgo relevante para su salud e integridad física. Nos dice:

“(…) el padecimiento de una patología (asma) por la que se incluye en grupo vulnerable y de especial protección a la actual pandemia provocada por el Covid-19. Expone un planteamiento razonable de que la reclamación versa sobre la vulneración de dicho derecho fundamental (…)”.

¿Deberán las empresas abonar los gastos de este teletrabajo "obligatorio"?

La Disposición Transitoria Tercera del RDL 28/2020, del Trabajo a Distancia, señala que “al trabajo a distancia implantado excepcionalmente (…) como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria”. Y nos dice:

“En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario.

En su caso, la negociación colectiva establecerá la forma de compensación de los gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo a distancia, si existieran y no hubieran sido ya compensados”.

¿Qué papel juegan los Servicios de Prevención?

Si se traslada esta medida al ámbito estrictamente sanitario (Medidas de Prevención e Higiene) es más que recomendable que la empresa consulte expresamente y por escrito a su Servicio de Prevención, acerca del nivel de riesgo para la salud que puede generar la opción del trabajo presencial y, en su caso, cómo debe organizarse el mismo para evitar aglomeraciones, etc.

Hay que recordar que los Servicios de Prevención están obligados por Ley a “estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgo”, según establecen los artículos 31.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (“LPRL”) y 19 del Reglamento de los Servicios de Prevención.

Es tal su nivel de responsabilidad, que incluso pueden ser directamente demandados por el trabajador accidentado, junto con la empleadora (Sentencia TSJ de Navarra 515/2015 de 28 diciembre).

Pere Vidal

Abogado | Profesor colaborador UOC

[1] Órgano en el que participan las organizaciones sindicales y patronales más representativas de Cataluña, junto con la Generalitat.

[2] Curiosamente, en la web de la Generalitat, la “prioridad” del teletrabajo se convierte en “obligatoriedad” cuando accedemos al contenido en español.

[3] El Plan MECUIDA del artículo 6 del RDL 8/2020 - prorrogado por la DA3ª del RDL de trabajo a distancia hasta el 31 de enero de 2021 – trata de medidas de conciliación vinculados al COVID-19.

[4] TSJ País Vasco 14 julio 2020: “No debe ignorarse que así se reconoce en la propia demanda cuando recoge que "entiende esta parte que esta medida tal vez no será posible de realizar inmediatamente".