Traslado, Sustracción y Retención de Menores con Residencia Habitual en España

Las relaciones personales y familiares se “internacionalizan”, siendo cada vez más comunes los matrimonios y uniones entre personas nacionales y extranjeras.

Dichas relaciones abarcan aspectos tan amplios como la paternidad / maternidad, la filiación, las responsabilidades parentales, las relaciones económicas de pareja o entre cónyuges, el derecho hereditario…

Dado que el matrimonio o relaciones de la pareja “con elemento extranjero” pueden tener lugar en España, en países de la Unión Europea, o en otros países fuera del entorno europeo, ello da lugar a que, desde un punto de vista de solución de conflictos jurídicos, deba afinarse y estudiarse cual haya de ser las normas de derecho aplicables, y cual hayan de ser los cauces o vías de solución de los mismos.

Sistema de Fuentes

De modo general puede indicarse, sin perjuicio de la materia concreta a tratar que, ha de atenderse en primer lugar a los normas de derecho europeo aplicables, en defecto de éstas a los convenios bilaterales o multilaterales con los diversos países y finalmente a las normas nacionales.

Derivado de las uniones matrimoniales, parejas y matrimonios fundamentalmente con elemento extranjero, con hijos, surgen problemas derivados del ejercicio de la responsabilidad parental y el derecho de visitas, que concluye con traslados de los menores, falta de restitución de los mismos a su residencia habitual o retenciones de aquellos en lugar distinto a aquel.

En este artículo vamos a tratar de un modo concreto cuanto tiene que ver con el traslado, la sustracción o retención internacional de menores y las posibles actuaciones a efectuar.

¿Qué es la sustracción internacional de menores?

Hemos de entender por sustracción internacional de menores aquella situación en la que uno de los progenitores de modo unilateral, es decir, sin el consentimiento del otro, y sin autorización judicial, traslada, o retiene a un menor de 16 años desde el estado de residencia habitual del menor a otro distinto de modo ilícito y sin estar autorizado para ello.

Medidas preventivas

Existen una serie de medidas preventivas y/o cautelares que pueden adoptarse incluso antes de que se produzca la situación de riesgo para el menor.

Se trata de actuaciones encaminadas a evitar el escenario de eventual riesgo del menor, y entre las que se encuentra: la prohibición de salida del territorio nacional sin autorización judicial, la prohibición de expedición de pasaporte o carnet de identidad o la retirada del mismo, o la general autorización judicial para cualquier alteración del domicilio del menor.

Estas medidas preventivas pueden adoptarse y preverse en el convenio regulador por acuerdo de los progenitores, o solicitarse judicialmente en el proceso de divorcio/separación/medidas paterno-materno filiales, en un proceso contencioso, también de forma autónoma y al margen de éstos procesos, pueden solicitarse siempre y cuando se dé la situación eventual perturbación de cualquier menor, en su arraigo, en su modus vivendi habitual, legal o judicialmente establecido.

Se definen en el artículo 158 CC que previene:

Artículo 158.

El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

…

3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

Actuaciones en caso de que el menor hubiese sido sustraído / retenido / trasladado ilícitamente

En no pocas ocasiones nos encontramos con que este protocolo de medidas indicadas no es de posible aplicación por haberse producido ya la situación de traslado, retención o sustracción del menor.

Por ello, desde un punto de vista jurídico es importante conocer la normativa aplicable y los procesos concretos a realizar para poder determinar las pautas y cauces de actuación.

Dejamos indicados a continuación ciertos aspectos que es útil conocer:

• Verificar si el país donde el menor se encuentra retenido es un país firmante del Convenio de la Haya de 1980, sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Ello facilitará los trámites del retorno, o restitución del menor.
• España es firmante de dicho convenio, y hasta un total de 90 países que pueden ser consultados en la página web del Ministerio de Justicia.
• El Convenio de la Haya establece un sistema de cooperación entre Autoridades Centrales de los distintos países y una acción de retorno del menor al país de su residencia habitual.
• Tras la reforma de la Nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2.015 se han introducido dentro de los procesos de familia Libro IV de la LEC dos nuevos procedimientos:
• Uno para obtener la restitución o retorno de menores en supuestos de sustracción internacional.
• Otro para declarar la ilicitud del traslado o retención internación de un menor.

Se dispone por tanto de una vía administrativa y una vía judicial para lograr dicha restitución o retorno.

 Restitución o retorno de menores

• Regulación: Artículos 778 quater LEC.
• Ámbito de aplicación: Existencia de convenio internacional o disposición de la Unión Europea, y se pretenda la restitución de un menor a su lugar de residencia, por haber sido objeto de traslado o retención ilícito y se encuentre en España. OJO: no se aplica cuando el menor proceda de un estado que no forme parte de la UE o no sea parte de convenio internacional alguno, ni cuando el menor no se encuentre en España.
• Competencia: Juzgado de familia de capital en cuya circunscripción se halle el menor.
• Legitimación: persona, institución, u organismo que tenga atribuida la guarda y custodia o régimen de estancias, visitas o relación o comunicación con el menor, Autoridad Central Española.
• Postulación/defensa. Preceptivo abogado y procurador.
• Procedimiento: preferente y urgente. No podrás exceder de 6 semanas desde la solicitud inicial. Para comunicaciones puede acudirse al Auxilio de Autoridades Centrales implicadas y redes de Cooperación Judicial internacional. En 24 debe resolverse sobre su admisión.
• Pueden adoptarse medidas cautelares. Artículo 773 LEC, 158 CC.
• Procedimiento:

1. Demanda con petición de restitución al lugar de residencia.
2. Documentos exigidos por normativa internacional.
3. Identidad demandante, menor y persona que ha efectuado sustracción o retención.
4. Motivos de la reclamación.
5. Información de localización del menor
6. Admisión a trámite.
7. Notificación al demandado.
8. Vista
9. STC. Ha de pronunciarse sobre el traslado o retención son ilícitos y acordará lo procedente respecto de la restitución del menor o retorno al lugar de procedencia.
10. Recurso, cabe recurso de Apelación.

Declaración de ilicitud de traslado o retención internacional

• Regulación: Artículos 778 sexies LEC.
• Ámbito de aplicación: obtener declaración de la autoridad judicial competente una resolución que especifique el que traslado o retención internacional de un menor con residencia en España, ha sido ilícito.
• Competencia: Juzgado de primera instancia que haya conocido en España de cualquier proceso sobre responsabilidad parental del menor. de capital en cuya circunscripción se halle el menor. En su defecto el del último domicilio del menor en España.
• Legitimación: cualquier persona interesada.
• Postulación/defensa. Preceptivo abogado y procurador. Salvo medidas urgentes.
• Procedimiento: Cauces procesales disponibles título I, libro IV para adopción de medidas definitivas o provisionales en España, incluidas las del artículo 158.
• Pueden adoptarse medidas cautelares. Artículo 773 LEC, 158 CC.
• La autoridad competente para declarar la ilicitud del traslado o retención según artículo 3 Convenio de la Haya, o certificación de traslado o retención ilícita del menor, artículo 15 del Convenio de la Haya, es la autoridad judicial.
• Resolución.- declaración de ilicitud del traslado o retención del menor.

 Vía administrativa:

No debe obviarse ni olvidarse la ayuda que dentro del proceso judicial implican las Autoridades administrativas competentes para facilitar los trámites del retorno, o restitución del menor.

Como se ha indicado España es firmante del Convenio de la Haya.

El Convenio de la Haya establece un sistema de cooperación entre Autoridades Centrales de los distintos países y una acción de retorno del menor al país de su residencia habitual.

• En el caso de España la Autoridad Central es:
• Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.

C/ San Bernardo 62

28071, Madrid

E-mail: sustraccionmenores@mjusticia.es

• Dicha Autoridad central es la encargada de recibir la solicitud concreta en nombre de los progenitores o personas legitimadas legalmente y transmitirla al país donde el menor se encuentra retenido (país requerido).
• Si no se trata de un país miembro del Convenio de la Haya, el Ministerio de Justicia no tiene competencia para poder tramitar y enviar la solicitud de restitución internacional ante la falta de instrumento jurídico que regula la citada pretensión.

La solicitud de restitución debe presentarse ante la Autoridad Central.

La solicitud puede descargarse en el Ministerio de Justicia.

La Autoridad Central española en caso de sustracción de menor residente en España entre otras funciones:

• Recibe la solicitud y documentación y se la hará llegar a la autoridad Central del país extranjero donde el menor ha sido trasladado o se encuentra retenido.
• Supervisa el progreso de la tramitación de solicitud y proporciona a los padres información actualizada.
• Proporciona información a la Autoridad Competente en el país extranjero.

La duración y desarrollo del proceso judicial de restitución que se lleve a cabo en país extranjero donde el menor haya sido trasladado o retenido dependerá de las normas internas que regulan los procedimientos en dicho Estado Extranjero.

El Tribunal extranjero decide sobre la restitución del menor a España, ordenando o denegando en su caso el retorno.

Las Autoridades centrales carecen de competencia sobre la decisión que adopte el Tribunal Extranjero en cada caso.

 Convenio de la Haya de 25/10/1980.

Este convenio vela por los intereses del menor y protegerle en el ámbito internacional, conteniendo en su dictado procedimientos para garantizar la restitución del menor al estado en el que tenga su residencia habitual y sus derechos de custodia y visita.

Traslado o retención que se considerarán ilícitos si han tenido lugar con infracción de los derechos de custodia o cuando este derecho se ejercía de modo efectivo. Artículo 3.

Es importante destacar que este convenio solo se aplicará a menores de 16 años. Artículo 4.

La solicitud a la Autoridad Central debe reunir ciertos requisitos (Artículo 8 del convenio): identidad, partida nacimiento, motivos de la solicitud, copia de la resolución judicial, certificación de residencia habitual.

No debe haber transcurrido un año desde el traslado o retención ilícitos. Artículo 12.

Corresponderá a la autoridad judicial/administrativa del Estado requerido acordar sobre la restitución del menor.

Corresponde a la autoridad judicial emitir el certificado al que se refiere el artículo 15 del convenio, ello según lo prevenido en el artículo 778 sexies de la LEC.

Conclusiones:

Nuestro ordenamiento jurídico, LEC, dispone de diversas vías para la restitución o retorno de menores que hayan sido objeto de un traslado o retención ilícitas:

• Restitución o retorno de menores. ART. 778 quater y quinquies LEC:

Objeto. Declaración del traslado o retención ilícitos y acordará lo procedente respecto de la restitución del menor o retorno al lugar de procedencia.

Solo podrá recurrirse al primer proceso cuando el menor se encuentre en España, sin ser España su lugar de procedencia/residencia y siempre que sea de aplicación Tratado Internacional o norma de la UE.

• Declaración de ilicitud de traslado o retención internacional Art. 778 sexies LEC

Objeto. Obtener declaración de que traslado o retención internacional de un menor con residencia en España, ha sido ilícito.

• La solicitud ante la Autoridad Central del Ministerio de Justicia.

Objeto. restitución en caso de traslado o retención de un menor, no mayor de 16 años, en un país de la UE o firmante del Convenio de la Haya.

4.- Contacto con la Sección de Servicios Consulares del Ministerio de Asuntos Extranjeros y de Cooperación.

Si el menor ha sido trasladado a un país no perteneciente a la Unión Europea o que no es parte en el Convenio de La Haya, el Ministerio de Justicia carece de competencia para poder tramitar y enviar la solicitud de restitución internacional ante la falta de instrumento jurídico que regule la citada pretensión.

En este caso, podrá iniciar el procedimiento de restitución litigando directamente en el país donde se encuentra el menor, para lo cual deberá estar asistido por un abogado de dicho país, siendo recomendable ponerse en contacto con la Sección de Servicios Consulares del Ministerio de Asuntos Extranjeros y de Cooperación con el fin de estudiar las medidas que en su caso se puedan adoptar.

Sólo se podrá solicitar la restitución del menor (o un derecho de visita), cuando el país en dónde el menor se encuentre sea parte de alguno de convenio internacional, pues en caso contrario habrá que iniciar los procedimientos judiciales necesarios directamente en el país en el que se encuentre el menor.

Espero haber podido arrojar un poquito de luz al tema analizado.

En cualquier caso es siempre esencial utilizar durante toda la tramitación, habilidades mediadoras, de transacción y de entendimiento recíproco de las partes, tanto antes como durante y con posterioridad al eventual conflicto, que es en innumerables ocasiones la solución más cauta y menos costosa emocional, personal y patrimonialmente para las partes.