Conception juridique du transfert de propriété dans la fiducie

Pour le fiduciaire, le transfert de propriété n’est jamais la contrepartie des services qu’il s’est engagé à rendre (conserver, gérer, investir, transmettre) : c’est au contraire l’événement nécessaire et préalable à son entrée en fonction. C’est grâce à ce droit de propriété qui lui est remis qu’il va pouvoir rendre ces services aux parties créancières. À l’instar d’un trustee, « les droits subjectifs apparaissent entre ses mains comme des outils qui lui ont été confiés pour lui permettre de remplir ses obligations […] »[1]. Sa qualité de fiduciaire n’autorise jamais un fiduciaire à considérer le transfert et les biens transférés comme la contrepartie, à son profit, du contrat. Le profit du transfert est exclusivement destiné aux bénéficiaires. Du point de vue du fiduciaire, les services qu’il accepte de rendre au bénéficiaire sur l’ordre du constituant n’ont point pour cause ou contrepartie le transfert de propriété car la loi s’oppose à ce que les biens fiduciaires entrent dans le patrimoine du fiduciaire.  La propriété de ces biens n’est ni le profit, ni le résultat que le fiduciaire, es qualités (car il peut aussi être l’un des bénéficiaires) escompte du contrat. Ce profit se trouve ailleurs, dans la rémunération que s’est engagé à lui verser le constituant, dans le renforcement de sa créance lorsqu’il est également le créancier d’une fiducie-sûreté ou dans la satisfaction morale qu’il retire de la gratification qu’il accorde au constituant en gérant gratuitement pour son compte les biens qu’il lui a confiés.L’existence du patrimoine fiduciaire manifeste d’une façon incontestable que le transfert et la prestation de services ne se causent pas mutuellement l’un l’autre. Les notions de cause et de contrepartie sont inadaptées pour décrire la fonction du transfert de propriété au fiduciaire dans le contrat de fiducie.

En d’autres termes, obtenir la propriété des biens fiduciaires n’est pas ce pourquoi (le but, la cause) le fiduciaire s’oblige, c’est ce par quoi (le moyen) il va être rendu capable de s’exécuter. L’acquisition et l’exercice du droit de propriété par le fiduciaire sont intégralement orientées vers la prestation de services[2] caractéristique du contrat de fiducie ; elle en constitue la justification et la fin. La propriété du fiduciaire commence en même temps que la prestation de service et elle s’achève également en même temps ; cela signifie qu’il doit restituer une fois que le service a été rendu ou qu’il ne peut plus l’être. Dans certains cas, l’exécution de la prestation de service met fin à la propriété du fiduciaire, comme lorsque le seul but du contrat de fiducie est la transmission du bien à un tiers[3]. La relation du fiduciaire aux biens fiduciaires est subordonnée à la prestation qu’il s’est engagé à fournir. Cette subordination est une conséquence nécessaire de l’affectation fiduciaire décidée par le constituant lors de la conclusion du contrat. C’est un invariant de toute fiducie dont il faudra tenir compte pour identifier la nature juridique de la relation du fiduciaire aux biens fiduciaires d’une manière plus précise que l’affirmation, certes exacte, selon laquelle il en est propriétaire.

 De sorte que si la fiducie est un contrat translatif et en principe un contrat à titre onéreux, le transfert de propriété n’est pas la cause ou la contrepartie[4] des obligations du fiduciaire et n’est donc pas lui-même un transfert à titre onéreux[5] ; elle en tout au contraire le prérequis, l’ « instrument »[6], le simple auxiliaire[7].  

Le transfert de propriété auquel il consent n’a point pour cause ou pour contrepartie les services qu’acceptent de lui rendre le fiduciaire car à aucun moment ceux-ci ne sont vus comme une valeur équivalente au bien transféré et destiné à le remplacer dans son patrimoine. La valeur des services rendus par le fiduciaire est vraisemblablement très inférieure à la valeur des biens fiduciaires et ce fait est connu du constituant, qui ne voit pas dans ces services la juste compensation[8] des biens dont il accepte de se dessaisir. On ne se trouve pas dans la situation d’échange de valeurs jugées équivalentes qui caractérise les contrats à titre onéreux ; le droit fiscal en tient d’ailleurs compte à chaque fois que les conditions de la neutralité fiscales sont réunies : aucune taxation de la plus-value n’a lieu lors du transfert des biens au fiduciaire, taxation qui à défaut des liquidités nécessaires serait antiéconomique[9] et priverait la fiducie de toute viabilité.

Ni onéreux, ni gratuit,[10] le transfert intervenant entre le constituant est purement instrumentaire[11] en ce qu’il contribue à la poursuite d’un but économique ou à l’exécution d’une libéralité. Elle n’est pas directement causée, elle est sans contrepartie parce qu’il est plutôt adossé à une cause ou une contrepartie. C’est bien en vue d’un avantage, qui l’ « explique »[12]  que le constituant accepte le transfert de propriété au profit du fiduciaire, considéré comme nécessaire à la réalisation du but poursuivi. Du point de vue du constituant, le transfert de propriété entre les mains du fiduciaire poursuit bien un but et n’est donc pas « l’acte d’un fou »[13]. L’absence de contrepartie et plus spécifiquement de prix devrait écarter la fiducie du domaine d’application des règles prévoyant un droit de préemption.[14]

 Le transfert de propriété est « indispensable pour que le fiduciaire puisse remplir ses obligations »[15], de sorte qu’on pourrait y voir une forme d’accessoirisation du droit de propriété, simple « support technique »[16] de la mission du fiduciaire destiné à assurer la souveraineté de sa gestion : le monopole juridique sur les biens fiduciaires sert celui de l’opportunité[17] des décisions de gestion, parce que la « gestion discrétionnaire »[18] qui résulte du droit de propriété du fiduciaire lui permet de prendre sans délai et sans autorisation toute décision dont il est convaincu qu’elle est opportune au regard du but fiduciaire[19]. Ce transfert du contrôle juridique des biens du constituant au fiduciaire n’est pas un transfert de la substance économique du bien, laquelle est exclusivement réservée au bénéficiaire. Le fiduciaire « n’a aucunement vocation à retirer quelque richesse que ce soit du bien qu’il détient »[20], ce qui explique qu’il l’ait acquis sans contrepartie. La propriété des biens fiduciaires n’est pas pour lui une valeur économique, laquelle est retenue par le constituant ou attribuée à un tiers. C’est pourquoi la qualification de ce transfert de propriété échoue en présence des catégories traditionnelles d’actes à titre onéreux et d’actes à titre gratuit qui sont indissociables de l’idée de valeur économique dont ils organisent la circulation entre les individus. Le transfert fiduciaire existe dans l’ »interstice »[21] des actes à titre onéreux et  des actes à titre gratuit, c’est une mutation sui generis qui doit être comprise comme telle ; tout forçage des catégories entrainant à la fois la dénaturation de la fiducie et l’application d’un régime inadapté. Aux côtés des transferts (ou des remises) à titre gratuit et à titre onéreux devraient être reconnus les transferts à titre fiduciaire, dont la spécificité est déjà appréhendée par le droit fiscal (au moins pour la fiducie-gestion).

Du point de vue du constituant, le transfert est causé par la mission particulière qu’a accepté d’endosser le fiduciaire : « s’agissant de telle ou telle fiducie en particulier, elle colore le transfert de droit qui est en lui-même abstrait et révèle ainsi l’opération que les parties ont en vue »[22]. Ainsi dans la fiducie-libéralité, « le transfert de propriété trouve sa cause dans la volonté du constituant de gratifier un tiers par l’intermédiaire du fiduciaire »[23], c’est au fond la cause générique commune à toutes les libéralités. Du point de vue du fiduciaire, la mission particulière qu’il accepte d’endosser n’est jamais causée par le transfert de propriété -dont il ne retire jamais le profit économique- mais bien plutôt par la rémunération que le constituant accepte[24] de lui verser ou par l’intention libérale qui peut éventuellement motiver un fiduciaire désireux de gratifier le constituant. Le contrat de fiducie est un contrat atypique du point de vue des notions de cause ou de contrepartie puisque si A (la mission acceptée par le fiduciaire) est la cause de B (le transfert de propriété)[25], C (la rémunération ou l’intention libérale du fiduciaire) est également la cause de B (le transfert de propriété), tandis que C, mais pas A, est la cause de B. Le transfert de propriété est un élément essentiel du contrat, toujours bilatéral (au sens le plus large, les deux parties devant faire quelque chose)  et en principe synallagmatique[26] qu’est le contrat de fiducie ; il est cependant étranger à l’échange qui s’opère éventuellement[27] entre les parties comme le révèle l’existence du patrimoine fiduciaire, qui est un patrimoine tiers créé par le contrat pour les besoins de son exécution. Ce que les parties considèrent comme équivalents[28] et qui constitue alors ce mouvement entre patrimoines caractéristique du contrat synallagmatique stricto sensu, c’est le service rendu de conservation et de gestion rendu par le fiduciaire et l’obligation de rémunération souscrite par le constituant. L’effet translatif du contrat de fiducie nous parait donc être sans lien avec la question de son caractère synallagmatique[29] ; le droit de propriété étant affecté à un intérêt distinct de celui du fiduciaire, il ne peut en même temps constituer l’intérêt que celui-ci retire du contrat. . Le transfert de propriété n’est pas l’avantage escompté du contrat par le fiduciaire, de sorte que ce transfert (qu’on en fasse une véritable obligation ou un simple effet obligatoire du contrat) et les obligations du fiduciaire ne se servent pas mutuellement de cause. Elles ne sont donc pas réciproques comme le sont par exemple les obligations de payer le prix et de livrer la chose dans le contrat de vente.

 Le recours au transfert de propriété par l’opération de fiducie masque donc sa profonde originalité, qu’il faut toujours avoir à l’esprit, et particulièrement lorsqu’il s’agit de législation fiscale, qui consiste dans la dimension exclusivement instrumentaire du contrôle des biens dont le contrat investit le fiduciaire .

[1] P. LEPAULLE, « De la nature du ‘Trust’ », JDI, 1927, p. 966 et s., reproduit par Librairie des Juris-Classeurs, p. 16.

[2] Comme le porteur dans le cadre d’une convention de portage. S. LE NORMAND-CAILLERE, Droit et fiscalité du transfert temporaire de valeurs mobilières, préf. Y. SERANDOUR, av. prop. D. TRICOT, LexisNexis, 2015, p. 21, n° 17.

[3] Ainsi du porteur dans une convention de portage : « Une fois sa prestation de service achevée, les titres seront restitués ou transmis selon les conditions fixées au contrat ». S. LE NORMAND-CAILLERE, Droit et fiscalité du transfert temporaire de valeurs mobilières, préf. Y. SERANDOUR, av. prop. D. TRICOT, LexisNexis, 2015, p. 90, n° 108.

[4] Voir cependant Cl. WITZ, La fiducie en droit privé français, Economica, 1981, préf. D. SCHMIDT, p. 273, n° 283 : « Lorsque la fiducie résulte d’un acte entre vifs non constitutif d’une libéralité, le fiduciaire devient personnellement bénéficiaire des obligations que le fiduciaire a accepté d’endosser en contrepartie du transfert de propriété à son profit ». Mais le propos n’est pas tenu à l’occasion d’une discussion sur la cause du transfert de propriété, il intervient seulement dans le cadre de la discussion des droits que tire le constituant du contrat. Il ne nous parait donc pas pertinent d’y voir l’expression d’une prise de position de cet auteur sur la cause du transfert de propriété dans le cadre de la fiducie ; ce n’est qu’une manière de parler.

[5] Sur la recherche de la cause des transferts successifs de propriété réalisés par le contrat de fiducie, v° les développements de  R. LIBCHABER qui n’ont pas été pas affectés par la loi du 19 février 2007. R. LIBCHABER, « Une fiducie française inutile et incertaine… », in Liber amicorum Philippe Malaurie, Defrénois, 2005, pp. 310-315, n° 6-11.

[6] R. LIBCHABER, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 » (1ere partie), Defrénois, 2007, art. 38631, n° 21.

[7] « le statut de propriétaire est considéré comme une condition nécessaire à l’accomplissement de sa mission ». R. LIBCHABER, « Une fiducie française inutile et incertaine… », in Liber amicorum Philippe Malaurie, Defrénois, 2005, p. 310, n° 6.

[8] Dans un contrat à titre onéreux, « si l’individu consent à s’obliger, c’est en vue d’obtenir un profit qui compense la charge de son obligation ». H. CAPITANT, De la cause des obligations, Editions la mémoire du droit, 2012 (réimp. 3e éd., 1927), p. 18, n° 1.

[9] R. VABRES, « La fiducie-gestion : quelle neutralité fiscale », RLDC, mars 2019, n° 168.

[10] R. LIBCHABER, « Une fiducie française inutile et incertaine… », in Liber amicorum Philippe Malaurie, Defrénois, 2005, p. 314, n° 9.

[11] Le transfert est recherché comme un moyen et non comme une fin. R. LIBCHABER, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 » (1ere partie), Defrénois, 2007, art. 38631, n° 21.

[12] M. GRIMALDI « La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre », Defrénois, 1991, art. 35094 (I. Introduction), n° 1.

[13] H. CAPITANT, De la cause des obligations, Editions la mémoire du droit, 2012 (réimp. 3e éd., 1927), p. 17, n° 1.

[14]R. DAMMANN et G. PODEUR, « Fiducie et procédure de sauvegarde, un nouvel équilibre », RLDC, 2008, n° 49, p. 33 et s., spéc. n° 35 ; R. DAMMANN et M. PIGOT, « La fiducie-sûreté » in dossier Les garanties dans les montages, Actes pratiques et ingénierie sociétaire, juillet-aout 2016, n° 148, p. 10, n° 42.

[15] J.-Ph. DUNAND, Le transfert fiduciaire : « donner pour reprendre » Mancipio dare ut remancipetur,  Analyse historique et comparative de la fiducie-gestion, (Bâle-Genève-Munich, 2000), Helbing et Lichtehahn, p. 411, qui se réfère à Cl. REYMOND, Essai sur la nature et les limites de l’acte fiduciaire, Montreux, 1948,  p. 658.

[16] C. BERGER-TARARE, Le fiduciaire défaillant, Regards croisés en droit des biens et en droit des obligations, préf. B. MALLET-BRICOUT,  LGDJ, 2015, Issy-les-Moulineaux, p. 327, n° 760.

[17] Ph. ROPONGA, De la gestion sans représentation. L’encadrement juridique des parties prenantes, Th. Université Paris-Est, 2013, p. 173, n° 263.

[18] Formule employée à propos de la gestion d’un portefeuille de valeurs mobilières transféré en fiducie. M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, 29e éd., Lexis Nexis, 2016, Paris, p. 41, n° 86.

[19] C’est de ce point de vue le meilleur équivalent présent dans le droit français au legal title dont est investi le trustee dans le trust de common law. M. CANTIN CUMYN, « Rapport général » in La fiducie face au trust dans les rapports d’affaires, XVe Congrès international de droit comparé (juillet 1998) organise à Bristol, Bruylant, 1999, p. 18, n° 12.

[20] G. BLANLUET, Essai sur la notion de propriété économique en droit privé français, Recherche au confluent du droit fiscal et du droit civil, préf. P. CATALA et M. COZIAN, LGDJ, 1999, p. 304, n° 496.

[21] . NORMAND-LE CAILLÈRE, « Fiducie : appel à la rénovation du régime fiscal », RFP, novembre 2021, n° 11, étude 20, n° 13.

[22] M. GRIMALDI « La fiducie : réflexions sur l'institution et sur l'avant-projet de loi qui la consacre », Defrénois, 1991, art. 35094 (II. Aperçu de l’avant-projet de loi sur la fiducie), n° 34.

[23] M. GRIMALDI, « L’introduction de la fiducie en droit français », Revue de droit H. CAPITANT, 30 juin 2011, n° 2, p. 169 et s., n° 1.

[24] La circonstance que cette rémunération puisse être directement prélevée sur le capital ou les revenus est indifférente puisque ce prélèvement n’est alors jamais qu’une modalité du paiement au fiduciaire des services qu’il rend au constituant en exécution du contrat de fiducie. Le droit du fiduciaire de conserver définitivement cette portion de valeur prélevée sur l’actif fiduciaire ne résulte pas de son droit de propriété sur ceux-ci mais du droit personnel qu’il tire du contrat contre le constituant : « Il s’agit toujours du prix d’un service rendu au propriétaire économique, et non d’un intéressement aux résultats dégagés par la mise en valeur de la propriété ». G. BLANLUET, Essai sur la notion de propriété économique en droit privé français, Recherche au confluent du droit fiscal et du droit civil, préf. P. CATALA et M. COZIAN, LGDJ, 1999, p. 304, n° 496.

[25] « Pour dire les choses brutalement, la cause de la remise de la chose au fiduciaire tient bien à la mission qu’il assume ; mais cette cause ne peut rendre compte du transfert de cette instance si particulière qu’est la propriété ». R. LIBCHABER, « Les aspects civils de la fiducie dans la loi du 19 février 2007 » (1ere partie), Defrénois, 2007, art. 38631, n° 21.

[26] J. ROCHFELD, « La fiducie spéciale ou le droit à deux vitesses »,  RTD. Civ. 2007. 412.

[27] La propriété est donc étrangère à l’échange entre les parties, et comme telle elle n’est pas l’objet du synallagma entre les parties, le contrat synallagmatique étant « un contrat qui opère un échange d’obligations entre les parties ». M. FABRE-MAGNAN, Les obligations, PUF, 2004,  p. 157, n° 68 ; adde. A. SERIAUX, Manuel de droit des obligations, PUF, 3e éd., 2018, p. 36, n° 17

[28] Sur l’importance de la notion d’équivalence des prestations, voir A. SERIAUX, « La notion de contrat synallagmatique » in Le contrat au début du XXIe siècle, Etudes offertes à Jacques Ghestin, LGDJ, 2001, p. 781, n° 2 ; adde J.-M. TRIGEAUD, « Convention » in Vocabulaire fondamental du droit, Archives Phil. dr., vol, 35, 1990, pp. 14-15.

[29] Contra F. ZENATI-CASTAING, Th. REVET, Les biens, PUF, 2008, p. 410, n° 255.