La reprise d'un bail conclu pour une société en formation ne peut pas résulter d'un comportement procédural constant

Durant sa période période de formation, la société ne peut conclure aucun contrat puisqu’elle n’est pas dotée de la personnalité juridique. Toutefois, un associé ou un gérant peut agir au nom et pour le compte de cette société en formation. Les actes ainsi accomplis peuvent être repris au moment de l'immatriculation si un état de ces actes est annexé aux statuts ou si celui qui a conclu le contrat a obtenu un mandat spécial des associés. À défaut de respecter ces formalités, la société peut aussi reprendre volontairement un acte par une décision collective des associés adoptée après l'immatriculation. La Cour de cassation s'est toujours montrée ferme quant au respect de ces formalités. Ainsi, l'exécution volontaire du contrat par la société ne peut valoir reprise d'un contrat (Cass. com., 23 mai 2006, n° 03-15486 : Bull. civ., IV, n° 130). Cette sévérité est justifiée en raison de l'effet rétroactif de la reprise : la société se substitue rétroactivement à celui qui a conclu l'acte.

Cette sévérité est confirmée par un arrêt de la chambre commerciale du 20 février 2019 (n° 17-14242).

Au visa de l’article L. 210-6 du Code de commerce selon lequel les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits et de l’article R. 210-5 selon lequel que la reprise de tels engagements ne peut résulter que soit de la signature par les associés des statuts auxquels est annexé un état des actes accomplis pour le compte de la société, soit d'un mandat donné par les associés avant l'immatriculation de la société à l'un ou plusieurs d'entre eux, ou au gérant non associé, et déterminant, dans leur nature ainsi que dans leurs modalités, les engagements à prendre, soit encore, après l'immatriculation, d'une décision prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité, la Cour de cassation censure un arrêt d’appel qui avait admis la reprise d’un bail en se fondant sur le comportement procédural constant et non équivoque d’une société qui, dans toutes les instances judiciaires, s’était présentée comme la titulaire du bail.

Ce comportement social ne saurait valoir reprise, sinon expresse au moins tacite, du bail par la société. En effet, ce comportement provient d'un acte de représentation effectué par le gérant de la société. Or, le gérant n’a pas le pouvoir de  reprendre un acte postérieurement à l’immatriculation. La compétence appartient exclusivement aux associés qui auraient dû collectivement reprendre le bail.