L'appel du 18 juin, les nouvelles dispositions de la commande publique : indemnisation des surcoûts liés au COVID !

Me Sylvain SALLES- Avocat associé Axone droit public-spécialiste en droit public économique et droit de la commande public- Enseignant à l'Université Lyon III - s.salles@axone-avocats.com

La production textuelle est de nouveau dense depuis fin mai, relativement à la reprise des marchés publics et privés.

La loi n°2020-734 du 17 juin 2020, ainsi que l’ordonnance n°2020-738 du 17 juin 2020 sont venus donner une bonne dose inattendue d’oxygène dans le respirateur des sociétés en difficultés.

En effet, les acheteurs publics ne pourront plus ni exclure de la procédure de passation d’un marché public, une société qui se trouve placée en redressement judiciaire, à compter du 19 juin 2020 et ce jusqu’au 10 juillet 2021, ni résilier le marché en cours d’exécution attribué à une entreprise placée en redressement judiciaire, à compter du 19 juin 2020 et ce jusqu’au 10 juillet 2021.

Puis, une circulaire interministérielle du 20 mai 2020 adressée aux Préfets les encourage à surveiller, promouvoir, recenser et encourager la reprise des chantiers dans les meilleures conditions possibles.

Rien d’intéressant en revanche s’agissant de la prise en charge des coûts liés tant à l’interruption des chantiers, qu’à leur reprise selon les modalités d’exigence de sécurisation « Covid ».

Il faut alors se pencher sur la circulaire du Premier Ministre du 9 juin 2020, n° 6177/SG.

Le premier Ministre s’adressant aux ministres, et aux secrétaires d’Etat « invite » à mettre en place des mécanismes de prise en charge par les acheteurs publics des surcoûts attachés au Covid dans la reprise des marchés de travaux.

Cette circulaire, bien que s’appliquant aux marchés de l’Etat, à savoir les services centraux et déconcentrés, et les établissements publics de l’Etat, l’on pense fortement que les collectivités territoriales et leur établissements publics s’en inspireront largement.

La Premier Ministre « invite » donc les acheteurs à procéder à la prise en charge des surcoûts Covid selon une double approche :

1-     Coûts attachés à l’interruption des chantiers :

1-1  Coûts directs

Lors de l’arrêt brutal de l’exécution des marches de travaux (publics et privés) à partir du 16 mars dernier, qu’il ait été à l’initiative de l’acheteur ou de l’entreprise, des surcoûts directs ont dû être supportés, tels que la mise en sécurité et gardiennage du chantier, la démobilisation des matériels et matériaux, etc…

Le Premier Ministre encourage les acheteurs à prendre en compte ces surcoûts.

 Il convient donc de préparer une réclamation à ce titre.

1-2  Coûts indirects

S’agissant de l’immobilisation du matériel, les frais de personnel non déjà pris en charge par l’acheteur au titre du chômage partiel, frais généraux, marges, pertes de chiffre d’affaires, etc…, ils sont laissés à la charge de l’entreprise ; de même que les coûts d’études et de conduite d’opération pour la préparation de la reprise du chantier.

-         En synthèse sur ce premier point, il est à retenir que l’acheteur public est encouragé à porter les surcoûts directs liés à l’interruption, que la suspension ou l’interruption du marché ait été à l’initiative de l’entreprise ou de l’acheteur !

Ce point est fondamental car de nombreux acheteurs publics, ont stratégiquement, dans l’attente de la position gouvernementale ultérieure, fait le choix de ne pas suspendre ou interrompre le marché, pour que l’entreprise, seule en soit à l’initiative.

 Sur ce premier point, ils ont « joué » …. Et ils ont « perdu » !

 Ainsi, il faut dès maintenant recenser ces surcoûts directs, les justifier et les présenter au paiement dans le cadre d’une réclamation, ou d’un avenant, ou encore un protocole transactionnel.

 2-     Coûts liés à la reprise des chantiers selon les modalités imposées par l’exigence de sécurisation « Covid » :

2-1  Coûts directs

L’ensemble des préconisations de sécurité sanitaire OPPBTP à savoir la modification des installations chantier, l’acquisition d’équipements individuels de protection, les nettoyages supplémentaires (matériaux et temps passé), la modification des modalités d’acheminement voire d’hébergement des personnels intervenant sur le chantier, SONT APPELLES A ETRE PRIS EN CHARGE PAR L’ACHETEUR.

Cette prise en charge se fera par la commande de travaux ou prestations supplémentaires, ou par la modification en raison de circonstances imprévues.

Le vecteur sera l’avenant en tout état de cause.

2-2  Coûts indirects

Concernant les pertes de rendement, celles-ci ne seront pas prises en charge par l’acheteur.

Il est à noter que les chiffres relatifs à ces pertes ne sont pas encore connus aujourd’hui, parce que non encore déterminables.

Nous conseillons de ne pas y renoncer, mais au contraire de les conserver dès qu’ils seront connus, et à ne pas les inclure par des effets de clause « balai » dans les accords qui auront été trouvés entre-temps sur les autres points (coûts directs).

 Ces surcoûts seront présentés alors ultérieurement.

En conclusion, cette circulaire est porteur d’espoir, et il faut s’en prévaloir dès maintenant auprès des acheteurs concernant les surcoûts directs liés à l’interruption des marchés, et aux surcoûts directs liés à la mise en sécurité COVID (masques, réorganisations, temporisations nouvelles, etc…).

Le cabinet AXONE DROIT PUBLIC est à votre disposition pour préparer ces réclamations.