DISTACCO E CONTRATTO DI RETE TRA OPPORTUNITA’ E POSSIBILI RISCHI

La certezza del diritto è un principio che si studia all’università, ma quando dai libri si passa al diritto applicato, questo principio si perde come vapore di un respiro in una giornata d'inverno. Non è un caso che quando ci si trova ad applicare le norme, ci si sente a volte come dei funamboli senza riferimenti. Le sentenze e la prassi amministrativa spostano poi i possibili orizzonti applicativi, con interpretazioni giuridiche contrastanti. A questo punto chi deve applicare il diritto o chi deve aiutare in tal senso ad operare una scelta, si trova in imbarazzo, perchè le scelte giuste in senso assolute non esistono. Una scelta però deve essere fatta, perchè restare inerti significa accettare la dipartita, soprattutto nel mondo economico. D’altro canto non possiamo neanche dire che una scelta rispetto ad un altra possa determinare la medesima conseguenza, anzi due diverse scelte possono determinare conseguenze diverse. Peter Ferdinand Drucker uno dei pensatori e scrittori più noti e più influenti in materia di teoria e pratica del management disse: ”Nella vita ci sono rischi che non possiamo permetterci di correre e ci sono rischi che non possiamo permetterci di non correre.” Pare quindi che nell’incertezza del diritto, una scelta strategica applicativa vada postulata in base a una valutazione del rischio che ne deriva. D’altro canto non credo che affermare, che in Italia l’applicazione delle norme rientri a pieno titolo  tra i rischi di impresa che un imprenditore si assume, possa essere considerato un pensiero delirante. Posto per concreta questa riflessione, approcciarsi all’applicazione del diritto diventa una questione di strategia e rischio. 

Questo cappello introduttivo che sembra aver poco a che fare con l'argomento proposto nel titolo, pone invece la base su come tenteremo di dare una lettura in merito al tema del distacco è contratto di rete. Il primo aspetto da non sottovalutare, riguarda la tipologia di distacco. Si perchè esiste giuridicamente il concetto di distacco domestico regolato dall’ art. 30 del D.Lgs n.276/2003 e quello all’estero o regolato dall’ordinamento comunitario. Va subito chiarito che la concezione di distacco regolato dall’ordinamento domestico non coincide pienamente con quello regolato dall’ordinamento comunitario. Scegliendo di volerci arrampicare sulle alte mura dell’ordinamento Italiano dobbiamo individuare in quale ambito questo istituto trova applicazione. Volendo proporre una sintesi concettuale potremmo dire che il  distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa. Per quanto questa definizione possa sembrare facile, il funambolismo applicativo di questo istituto si manifesta in un passaggio specifico e cioè “per soddisfare un proprio interesse”. L’interesse che potremmo definire come “interesse ulteriore”, sancisce la legittimità o meno del distacco. La carenza del benché minimo interesse del distaccante infatti, rende illegittimo il distacco con conseguente riconducibilità a favore della fattispecie dell'interposizione vietata di manodopera, con conseguente costituzione del rapporto di lavoro in capo alla società distaccataria (Trib. Napoli 2.10.2019).

La definizione di “interesse ulteriore” si sostanzia in quanto tale interesse non deve esaurirsi solamente sotto l'aspetto economico, concretizzabile nella ricezione di un corrispettivo per la fornitura di lavoro altrui, tutt'altro deve estendersi ad un interesse di tipo produttivo, inerente all'oggetto e alle finalità dell'impresa, almeno così precisa il Ministero del Lavoro con due circolari la n. 3/2004 e n. 28/2005. L'interesse del distaccante aggiunge deve essere specifico, rilevante, concreto e persistente per la totalità della durata del distacco. In questo senso, l'interesse produttivo non si deve estinguere al momento della conclusione del distacco, ma sussistere per tutto il periodo nel quale viene eseguita l'attività lavorativa presso il soggetto utilizzatore, tra i quali, a titolo esemplificativo, il controllo dell'attività lavorativa del fornitore, la migliore riuscita del prodotto (si veda anche Cass. civ. n. 7517/2012). La rilevanza dell’interesse ulteriore si palesa anche per il fatto che l’esecuzione della prestazione lavorativa in regime di distacco,  deve essere funzionale alla realizzazione dell'interesse del distaccante. Essa non può essere generica, non essendo legittima la mera messa a disposizione del lavoratore per lo svolgimento indeterminato di mansioni, poiché verrebbe meno l'interesse produttivo del distaccante e, di conseguenza, la legittimità stessa del distacco; in quanto tale, è opportuno che sia chiaramente definita in seno ad uno specifico accordo da sottoscrivere tra distaccante e distaccataria. Non altro il legame tra il lavoratore e l’originario datore di lavoro (distaccante), non si scioglie con il distacco, anzi questo rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore (art. 30, c. 2, D.Lgs. n. 276/2003); rimangono a suo carico anche tutti gli obblighi contributivi e assicurativi, che devono essere adempiuti in relazione all'inquadramento del distaccante.

Nel diritto applicato, l’individuazione dell’interesse ulteriore, quello che legittima il contratto di rete, pone non poche difficoltà. Non altro perchè l’evidenza dell’interesse deve essere concreto e rilevabile. Non solo il distacco deve avere una durata presumibile o certa, in quanto non può concretizzare un inerzia o almeno dovrebbe essere accompagnata dall’inerzia dell’ulteriore interesse. Pare comprensibile ed evidente la difficoltà di individuare un interesse legittimo al distacco nel breve termine a maggior ragione diventa improponibile nel lungo termine. In una valutazione del rischio del diritto applicato, se il breve termine sviluppa un rischio probabile basso (per tale si intende la probabilità che in sede ispettiva venga posta una rilevazione) e un rischio danno media (per tale si intende la gravità di una conseguente contestazione da parte dell’organo ispettivo) - in una valutazione di un distacco di media durata il rischio probabile si attesta sul medio alto, mentre il rischio danno si attesta sul valore alto. Questo senza addentrarci nelle dinamiche di gestione del rapporto di lavoro nell’ambito del distacco.

In un certo senso il legislatore prende atto di una difficoltà applicativa, ma d’altronde dell'italico stivale, le norme vengono rese complesse perchè non devono trovare applicazione, forse sarebbe meglio scrivere il distacco non si può fare. Invece il legislatore apre una porta al distacco, ponendo una tipizzazione dell’istituto, con una tecnica normativa particolare. Legittima il distacco presupponendo l’esistenza dell’ulteriore interesse. Ai sensi del comma 4- ter dell’art. 30 del D.Lgs n. 30/276 l'interesse del datore di lavoro si presume in maniera automatica qualora due o più imprese stipulino un contratto di rete di cui al D.L. n. 5/2009, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall'art. 2103 del codice civile. Ne consegue che, ai fini della verifica dei presupposti di legittimità del distacco, il personale ispettivo si deve limitare a verificare l'esistenza di un contratto di rete tra distaccante e distaccatario, preventivamente iscritto nel registro delle imprese (ML circ. n. 35/2013; INL circ. n. 7/2018). Inoltre, per le stesse imprese è ammessa la codatorialità dei dipendenti ingaggiati con regole stabilite attraverso il contratto di rete stesso. Ciò significa che, in relazione a tale personale, il potere direttivo può essere esercitato da ciascun imprenditore che partecipa al contratto di rete. D’altro canto, sul piano delle eventuali responsabilità penali, civili e amministrative, e quindi sul piano della sanzionabilità di eventuali illeciti, occorre rifarsi ai contenuti del contratto di rete, senza configurare "automaticamente" una solidarietà tra tutti i partecipanti al contratto. Nel caso in cui il contratto di rete preveda la codatorialità nei confronti di tutti o solo alcuni dei lavoratori dipendenti di ciascuna impresa, tale circostanza deve risultare dallo stesso contratto, così come deve risultare dal contratto la "platea" dei lavoratori che vengono, in questo modo, messi "a fattor comune" al fine di collaborare agli obiettivi comuni. Tali lavoratori devono essere formalmente assunti, mediante l'assolvimento dei relativi adempimenti di legge (comunicazione obbligatoria di instaurazione del rapporto di lavoro, consegna della dichiarazione di assunzione e registrazioni sul Libro Unico del Lavoro) da una delle imprese partecipanti anche laddove si tratti di socio di cooperativa. Resta inteso che il contratto di rete non muta le responsabilità del datore di lavoro così come previste dai commi 2 e 3 del citato art. 30. Il legislatore però non a caso riconosce una forma di legittimità del distacco nelle ipotesi dei contratti di rete, in quanto il lavoratore si troverà in questi casi garantito dal regime di codatorilità. Le eventuali omissioni afferenti il trattamento retributivo o contributivo espongono a responsabilità tutti i co-datori, a far data dalla messa "a fattor comune" dei lavoratori interessati. Ciò in quanto i firmatari del contratto di rete sono tutti datori di lavoro nei confronti del personale indicato dallo stesso contratto, trovando quindi applicazione il principio generale della responsabilità solidale di cui all'art. 29, c. 2, D.Lgs. n. 276/2003. Va precisato che assumono rilevanza ai fini della responsabilità condivisa, anche quelle omissioni contributive che derivino dall'applicazione di un contratto collettivo che non abbia i caratteri della maggiore rappresentatività comparativa di settore secondo quanto previsto dell'art. 1, c. 1 del D.L. n. 338/1989.

Stante quanto sin qui, sembra evidente che in una valutazione del rischio del diritto applicato, il contratto di rete ponga un rischio probabile molto basso, mentre il rischio danno comunque resta medio alto. Questo perchè per la forma e solennità del contratto di rete, i periodi di distacco e la frequenza degli stessi, possono esporre  ad una gravità maggiore. D’altronde anche il distacco nel contratto di rete deve rispettare parametri di legittimità, perchè lo stesso non si qualifichi come uno strumento elusivo della norma. Non altro, sia che il distacco sia “ordinario” ovvero inserito all’interno di un contratto di rete,  in ogni caso si dovrà porre puntuale attenzione sulla legittimità dell’interesse anche in rapporto alla sua temporaneità: nel primo caso, occorre verificare quale sia l’interesse; nel secondo, e stante la presunzione prevista dalla legge, limitandosi come si è detto ad escludere che lo stesso coincida con schemi elusivi (INL nota 22 giugno 2020, n. 274). A tal fine, possono essere considerati i seguenti elementi di legittimazione o meno, anche disgiuntamente:

a) l’oggetto sociale del distaccante che, qualora sia esclusivamente quello di fornire manodopera, costituisce un forte elemento di criticità laddove il personale messo a “fattor comune” sia distaccato e non somministrato (la somministrazione di personale costituisce un istituto di maggior tutela per i lavoratori);

b) l’eventuale esborso maggiorato da parte del distaccatario, rispetto a quanto dovuto al lavoratore dal distaccante, tale da suggerire la remunerazione di una fornitura di manodopera;

c) la predisposizione da parte dell’impresa distaccante (anche se retista) di un formulario seriale, in cui l’interesse al distacco è indicato in maniera generica e standardizzata, come indizio di un’attitudine professionale del distaccante alla fornitura di manodopera a prescindere da un effettivo e specifico interesse produttivo;

d) distacchi non occasionali ed individualizzati, cioè riferiti a uno o più lavoratori in riferimento a specifiche qualità professionali, ma massivi e generici;

e) distacchi contestuali o di poco successivi all’assunzione da parte del distaccante, tali da poter ricostruire l’assunzione come esclusivamente preordinata al distacco;

f) differenziali retributivi sistematici fra i minimi di CCNL, inferiori, applicati dal distaccante e quelli applicati dal distaccatario, che possono tradursi in un’indebita riduzione del costo del lavoro di quest’ultimo.

Pare evidente che il distacco nel contratto di rete, se costruito in un contesto imprenditoriale legittimo, possa determinare un rischio applicativo percorribile che in una logica di mercato moderno potremmo definire che necessita di essere percorso. Naturalmente costruire il contratto e raccordare i reciproci interessi non è una cosa semplice, ma ciò che è semplice spesso è un inganno.

 Alessandro Rapisarda

 (Consulente del Lavoro)