Newsletter n. 14/2024
📌 Regolamento U.E. AML
Iniziamo ad esaminare i principali contenuti del Regolamento 1626/2024 e a confrontarli con il testo attuale della L.A.
1. I soggetti obbligati e, se del caso, i loro amministratori e dipendenti collaborano pienamente con la FIU provvedendo tempestivamente a:
- segnalare alla FIU, di propria iniziativa, quando il soggetto obbligato sa, sospetta o ha motivo ragionevole di sospettare che i fondi o le attività, indipendentemente dalla loro entità, provengono da attività criminose o sono collegati al finanziamento del terrorismo o ad attività criminose e rispondendo, in tali casi, alle richieste di informazioni ulteriori da parte della FIU;
- fornire alla FIU, su sua richiesta, tutte le informazioni necessarie, comprese le informazioni sulle registrazioni delle operazioni, entro i termini imposti.
Devono essere segnalate a norma del primo comma tutte le operazioni sospette, incluse quelle tentate, ivi compresi i sospetti generati dall'incapacità di applicare le misure di adeguata verifica della clientela.
Oggi l’impossibilità di effettuare l’AV fa sorgere l’obbligo di astensione ed, eventualmente, può originare una SOS: mi pare che il Regolamento spinga per un ampliamento dei presupposti della SOS, legandola direttamente all’impossibilità di AV.
2. Ai fini del paragrafo 1, i soggetti obbligati valutano le operazioni o le attività svolte dai loro clienti sulla base e a fronte di qualsiasi fatto e informazione pertinente di cui siano a conoscenza o di cui siano in possesso. Se necessario, i soggetti obbligati danno priorità alla loro valutazione, tenendo conto dell'urgenza dell'operazione o dell'attività e dei rischi presenti nello Stato membro in cui sono stabiliti.
Il sospetto ai sensi del paragrafo 1, lettera a, si basa sulle caratteristiche del cliente e delle sue controparti, sulle dimensioni e sulla natura dell'operazione o dell'attività, o sui relativi metodi e modelli, sul legame tra diverse operazioni o attività, sull'origine, sulla destinazione o sull'uso dei fondi o su qualsiasi altra circostanza nota al soggetto obbligato, compresa la coerenza dell'operazione o dell'attività con le informazioni ottenute a norma del capo III, come anche con il profilo di rischio del cliente.
Bisogna considerare non solo il cliente ma pure le controparti coinvolte nell’operazione: altro ampliamento del perimetro del sospetto (oggi considerato negli indicatori di anomalia della UIF)
7.I soggetti obbligati provvedono affinché l'incaricato della funzione di controllo della conformità nominato a norma dell'articolo 11, paragrafo 2, nonché qualsiasi dipendente o persona in una posizione comparabile, compresi gli agenti e i distributori, che partecipino all'esecuzione dei compiti di cui al presente articolo sia protetto dalle ritorsioni, dalle discriminazioni e da qualsiasi altro trattamento iniquo derivanti dallo svolgimento di tali compiti.
Il presente paragrafo fa salva la protezione a cui le persone di cui al primo comma possono avere diritto ai sensi della direttiva (UE) 2019/1937.
Il par. 7 richiede ai soggetti obbligati la tutela di coloro che segnalino operazioni sospette alle FIU; poi considera pure il whistleblowing vero e proprio ai sensi della Direttiva 1937.
Ad oggi, il d.lg. 24/2023 in tema di whistleblowing (che ha recepito la Direttiva 1937/2019) esclude dal suo ambito di applicazione le segnalazioni previste dalla normativa antiriciclaggio (art 48).
2. I notai, gli avvocati, altri liberi professionisti legali, i revisori dei conti, i contabili esterni e i consulenti tributari sono esentati dagli obblighi di cui all'articolo 69, paragrafo 1, nella misura in cui tale esenzione riguarda informazioni che essi ricevono o ottengono su un cliente, nel corso dell'esame della sua posizione giuridica o dell'espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del cliente in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull'eventualità di intentare o evitare un procedimento, a prescindere dal fatto che le informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso.
L'esenzione di cui al primo comma non si applica quando i soggetti obbligati ivi menzionati:
- sono coinvolti nel riciclaggio di denaro, nei reati presupposto associati o nel finanziamento del terrorismo;
- forniscono consulenza legale a fini di riciclaggio, reati presupposto associati o finanziamento del terrorismo; o
- sono a conoscenza del fatto che il cliente chiede consulenza legale a fini di riciclaggio, reati presupposto associati o finanziamento del terrorismo; la conoscenza o il fine possono essere desunti da circostanze di fatto oggettive.
Mi risulta difficile comprendere il periodo evidenziato in grassetto: che senso ha sancire l’obbligo di SOS a carico del professionista sostanzialmente concorrente nel reato di riciclaggio del cliente?
Trattasi di obbligo inesigibile perché violerebbe il nemo tenetur se detegere (divieto di autoincriminazione).
1. I soggetti obbligati si astengono dall'eseguire un'operazione quando essi sanno o sospettano che sia collegata a proventi di attività criminose o al finanziamento del terrorismo prima di aver presentato una segnalazione in conformità dell'articolo 69, paragrafo 1, secondo comma, lettera a), e di aver rispettato eventuali altre istruzioni specifiche impartite dalla FIU o dall'autorità competente in conformità del diritto applicabile. I soggetti obbligati possono eseguire l'operazione in questione dopo aver valutato i rischi derivanti dalla sua esecuzione se non hanno ricevuto istruzioni contrarie dalla FIU entro tre giorni lavorativi dalla segnalazione.
2. Qualora non sia possibile per un soggetto obbligato astenersi dall'eseguire un'operazione di cui al paragrafo 1 o qualora tale astensione possa ostacolare il perseguimento dei beneficiari di un'operazione sospetta, il soggetto obbligato informa la FIU dopo aver eseguito l'operazione.
Mi pare si vada ad ampliare il perimetro dell’obbligo di astensione legandolo al sospetto di riciclaggio: oggi tale obbligo si fonda sull’impossibilità di effettuare l’AV.
📌 Direttiva AML
Qualche considerazione iniziale pure sulla Direttiva 1640/2024, a proposito della responsabilità delle persone giuridiche obbligate.
7. Gli Stati membri provvedono affinché le persone giuridiche possano essere considerate responsabili delle violazioni del regolamento (UE) 2024/1624 o del regolamento (UE) 2023/1113 commesse per loro conto o a loro beneficio da chiunque agisca a titolo individuale o in quanto parte di un organo di tale persona giuridica e che detenga una posizione preminente in seno a tale persona giuridica, basata su:
- il potere di rappresentare la persona giuridica;
- l'autorità di prendere decisioni a nome della persona giuridica;
- l'autorità di esercitare controlli in seno alla persona giuridica.
Torno a ribadire che l’ente può essere sanzionato solo se le violazioni sono realizzate nel suo interesse o a suo vantaggio: non è così nell’attuale LA che ne sancisce la diretta responsabilità senza alcun criterio di collegamento oggettivo.
Trattasi di responsabilità per fatto altrui, tra l’altro contraria ai desiderata delle Direttive U.E. (le precedenti e quest’ultima).
⚖️ Giurisprudenza
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Cass., 14 gennaio 2016 n. 9472
Nella specie, un direttore di banca aveva consentito ad altro soggetto, poi condannato, di aprire un conto corrente su cui – in un breve lasso di tempo - erano state trasferiti in più tranche ampi proventi della truffa, ed erano poi stati autorizzati cospicui prelevamenti di contante, nonché un giro parziale su un conto di una sedicente cittadina inglese.
La Cassazione ha riconosciuto in capo al direttore della filiale i seguenti indici sintomatici di una componente volontaristica:
- l’anomalia delle operazioni connotate “da qualcosa in più del mero sospetto”
- la posizione ricoperta
- le competenze in materia bancaria
- la specificità della normativa violata, diretta ad evitare il riciclaggio di denaro.
Queste circostanze, “imponevano all’imputato, riconosciute le operazioni come anomale, di astenersi dal compierle, sicché la scelta attiva di autorizzarle, omettendo le segnalazioni, ha costituito l’esito di un processo decisionale autonomo con accettazione del rischio”.
La sentenza pone alla base dell’elemento soggettivo del riciclaggio il dolo eventuale, oggetto di ormai pacifica configurabilità da parte della Cassazione: “le caratteristiche delle operazioni bancarie non segnalate, la loro consistenza fornivano sicuri indici di anomalia che nonostante tutto non hanno dissuaso l’agente dall’autorizzarle accettando così consapevolmente il rischio della consumazione del riciclaggio”.
Cass., 17 maggio 2013 n. 29452
La Cassazione, confermando la sentenza di appello, condannava per riciclaggio un funzionario di banca che aveva gestito gli affidamenti erogati in favore di una serie di cooperative di logistica e facchinaggio, ivi operanti.
La Corte concorda nella ricostruzione dei seguenti principali indici sintomatici dell’elemento soggettivo (dolo eventuale) dell’imputato:
- non aver valutato, come invece dovuto, l’unitarietà del gruppo economico, trattenendo così presso di sé le pratiche che altrimenti avrebbero dovuto essere attribuite ai superiori per competenza di valore e non censendo, di conseguenza, il vero dominus delle operazioni;
- aver concesso affidamenti senza garanzie, in un caso anche a società in liquidazione;
- aver consentito erogazioni a fronte di documentazione eccessivamente scarna;
- aver portato gli affidati al proprio seguito quando trasferito da una filiale ad altra;
- aver consentito — tramite sigle di autorizzazione su assegni di traenza — consistenti ed anomali prelievi di contante sui conti in questione, senza procedere alle dovute segnalazioni antiriciclaggio, malgrado l’entità delle somme.
📚 In libreria
Orientamenti della giurisprudenza penale sull’Organismo di vigilanza ex d.lg. 231/2001
Questa seconda edizione riporta, in particolare, alcuni recenti sentenze e provvedimenti particolarmente rilevanti sul tema in discorso (Cass., 2022, “Impregilo”; Protocollo organizzativo Procura Generale Potenza, 2022; Appello Venezia, 2023, “BPVI”; Trib. Milano, 2023, “Johnson & Johnson”; Trib. Milano, 2024, “British Telecom”).
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Il corso è riconosciuto da Uniter S.r.l. ai fini della certificazione del “Compliance Manager” secondo la norma UNI 11883:2022.
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